01

問題之提出

作為“幕后老板”，公司的實(shí)際控制人往往既不是公司法定代表人，也不是公司股東、公司高管，從表面看似乎跟公司沒有任何關(guān)系；但是，實(shí)際控制人卻通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司。在實(shí)務(wù)中，因?qū)嶋H控制人導(dǎo)致的種種法律糾紛層出不窮，眼花繚亂。實(shí)際控制人代表公司簽訂合同的法律效果問題，即屬典型之例。

例如，自然人甲持有A有限責(zé)任公司80%股權(quán)，A公司持B公司80%股權(quán)，B公司持C公司67%股權(quán)，依照《公司法》第二百一十六條第三項(xiàng)規(guī)定，甲為A公司的（絕對(duì)）控股股東、B公司與C公司的實(shí)際控制人。甲以實(shí)際控制人身份，以C公司名義與自然人乙簽訂商事交易合同，并加蓋C公司公章。試問該合同是否有效？若有效，合同效果歸屬于誰，C公司還是實(shí)際控制人甲？

02

法律分析框架：表見代理制度

(1）實(shí)際控制人不是公司的法定代表人，不適用公司機(jī)關(guān)或表見代表制度

所謂公司機(jī)關(guān)，是指法定代表人以法人名義所為之意思表示即為公司本身的意思表示。法定代表人以法人名義行事時(shí)，不具有獨(dú)立人格，其人格被其所代表的法人所吸收。因此，“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”（《民法總則》第六十一條第二款）。

所謂表見代表，即法定代表人限制的外部效力規(guī)則?！胺ㄈ苏鲁袒蛘叻ㄈ藱?quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人（《民法總則》第六十一條第二款）”；“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效（《合同法》第五十條）?！?/p>

因此，公司的實(shí)際控制人甲既不是C公司法定代表人也不是負(fù)責(zé)人，因此原則上不能適用上述法人機(jī)關(guān)或表見代表制度將甲從事法律行為之效果直接歸屬于C公司。

（2）實(shí)際控制人以公司名義從事法律行為的效果歸屬，應(yīng)適用表見代理制度

實(shí)際控制人甲以C公司名義對(duì)外簽訂合同，其實(shí)際上扮演的是代理人的角色。甲作為C公司的實(shí)際控制人，能夠通過控制行為（表決權(quán)、人事任免等手段）決定C公司的意思表示，進(jìn)而使C公司向自己授予代理權(quán)。在從事法律行為時(shí)，即便甲由于受到公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的制約未獲得代理權(quán)，但C公司仍然由甲實(shí)際控制。

筆者認(rèn)為，甲的實(shí)際控制人之身份，足以形成甲具有代理權(quán)之外觀。因此，按照《合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”之規(guī)定，只要相對(duì)人“善意且無過失”地相信實(shí)際控制人有代理權(quán)，則構(gòu)成表見代理。此時(shí)，實(shí)際控制人甲對(duì)外簽訂合同之法律效果應(yīng)歸屬于C公司。

（3）相對(duì)人“善意無過失”，是判斷實(shí)際控制人是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵

實(shí)際控制人之身份，具有代理權(quán)之外觀。在此前提下，相對(duì)人是否屬于“善意無過失”，成為判斷實(shí)際控制人是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，相對(duì)人與實(shí)際控制人從事商事交易（法律行為）時(shí)，相對(duì)人是否盡到合理的審慎注意義務(wù)以核查對(duì)方的實(shí)際控制人身份或相應(yīng)的授權(quán)委托手續(xù)，是構(gòu)成“善意無過失”的重要因素。

03

本案的主要內(nèi)容

最高法院最新判例（案號(hào)：【2018】最高法民再361號(hào)）脫離上述“表見代理”分析框架，另辟蹊徑以“實(shí)際控制人朱某……代表明正公司、沈師橋大酒店簽訂案涉《協(xié)議書》的行為，系有權(quán)代表行為”為由，認(rèn)定案涉合同法律效果應(yīng)歸屬于公司（而非實(shí)際控制人）。這一裁判的邏輯思路過程似乎是：在綜合考察案件事實(shí)基礎(chǔ)上首先確認(rèn)行為人是公司的實(shí)際控制人，其次將實(shí)際控制人等同于公司法定代表人，然后實(shí)際控制人簽署合同的行為即是法定代表人的行為，最終得出“有權(quán)代表”之結(jié)論。

最高法院之所以在本案中摒棄“表見代理”而該采“有權(quán)代表”，我們的理解是：案涉爭(zhēng)議事實(shí)未達(dá)到表見代理所要求的“代理權(quán)外觀+相對(duì)人善意無過失”（尤其是相對(duì)人善意無過失）標(biāo)準(zhǔn)。但為求實(shí)質(zhì)正義，裁判者無奈另辟蹊徑而為之。

雖然這種做法一定程度上犧牲了法律解釋框架的嚴(yán)謹(jǐn)性，但在學(xué)說上“代理與代表的法律性質(zhì)雖異，功能則相類似，故民法關(guān)于代理之規(guī)定得類推適用之”的觀點(diǎn)已經(jīng)成為通說。（王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第444頁。）“有權(quán)代表”和“表見代理”的效果沒有本質(zhì)區(qū)別，合同的效果最終都?xì)w屬于公司。采取兩種路徑的區(qū)別可能只在于對(duì)相對(duì)人的信賴保護(hù)程度不同，采取“表見代理”時(shí)，只要求相對(duì)人有理由相信實(shí)際控制人有代理權(quán)，合同效果便可歸屬于公司，這意味著將由相對(duì)人承擔(dān)“善意無過失”的舉證責(zé)任；而采取“有權(quán)代表”時(shí)，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為對(duì)公司有效，苛以公司較重的舉證責(zé)任。

基本案情

2007年11月，蘭生公司（本案案外第三人）拖欠新長(zhǎng)征公司信用證款3,000多萬美元，以其持有的上投公司30%股權(quán)作價(jià)2億元抵償給新長(zhǎng)征公司。為確保該股權(quán)的安全，新長(zhǎng)征公司時(shí)任代總經(jīng)理徐某通過中間人創(chuàng)世公司法定代表人朱某，請(qǐng)明正公司代新長(zhǎng)征公司持有該股權(quán)，明正公司對(duì)此表示同意。

2007年12月6日，蘭生公司與明正公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定蘭生公司將其持有的上投公司的30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給明正公司，轉(zhuǎn)讓金額為2億元；明正公司保證在12月13日前將轉(zhuǎn)讓金額2億元以匯票方式支付給蘭生公司，雙方還就違約責(zé)任、糾紛解決方式等進(jìn)行了約定。

2007年12月13日，明正公司開具了收款人為蘭生公司的金額均為2,500萬元的商業(yè)承兌匯票8張，蘭生公司收到8張商業(yè)承兌匯票后，將其背書轉(zhuǎn)讓給了新長(zhǎng)征公司。

自2007年12月14日起，明正公司實(shí)際代新長(zhǎng)征公司持有上投公司的該30%股權(quán)。嗣后，徐某（新長(zhǎng)征公司代總經(jīng)理）向朱某表示，要求明正公司與新長(zhǎng)征公司補(bǔ)簽一份代持股協(xié)議，并讓朱某幫忙找一家公司為此事作擔(dān)保。朱某表示同意，并提出由沈師橋大酒店作擔(dān)保。對(duì)此，徐某表示同意。于是，徐某起草了一份協(xié)議，并將該事先打印好的協(xié)議文本帶到寧波，由朱某在上面加蓋明正公司和沈師橋大酒店的公章?！秴f(xié)議書》顯示，當(dāng)事人為新長(zhǎng)征公司（甲方）、明正公司（乙方）、沈師橋大酒店（丙方）。約定：（一）因考慮到股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的特殊情況，甲乙雙方同意原蘭生公司所持有的上投公司30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓到乙方名下；（二）原蘭生公司所持有的上投公司30%股權(quán)全部權(quán)益屬甲方所有；（三）甲乙雙方同意，如甲方需要將該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓到其的名下，乙方無條件配合將上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓到甲方的名下；（四）若甲方愿意將股權(quán)永久歸乙方所有，乙方承諾在本協(xié)議簽署后8年內(nèi)，支付甲方人民幣貳億元作為該股權(quán)的對(duì)價(jià)。無論該股權(quán)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值大于或小于該價(jià)值均與甲方無關(guān)；（五）丙方承諾對(duì)乙方的上述行為，以其的全部資產(chǎn)作為擔(dān)保，直至乙方完成本協(xié)議第三條、第四條的義務(wù)為止?！秴f(xié)議書》落款時(shí)間為2008年2月20日，落款處加蓋有三方當(dāng)事人的公章。該《協(xié)議書》原件只有一份，由新長(zhǎng)征公司保存。

2007年12月17日至20日，明正公司向新長(zhǎng)征公司贖回該2億元商業(yè)承兌匯票。2016年1月，新長(zhǎng)征公司向明正公司、沈師橋大飯店發(fā)出《告知函》，要求明正公司、沈師橋大飯店于同年2月20日之前，向新長(zhǎng)征公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2億元。

此外，創(chuàng)世公司、明正公司、沈師橋大酒店在本案中自認(rèn)：明正公司和創(chuàng)世公司、賽世公司是同一實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)公司。

最高法觀點(diǎn)

1、關(guān)于實(shí)際控制人以公司名義簽訂的協(xié)議是否對(duì)公司產(chǎn)生效力的問題

《中華人民共和國公司法》第二百一十六條第三項(xiàng)規(guī)定：“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實(shí)，創(chuàng)世公司持有沈師橋大酒店60%的股權(quán)，為沈師橋大酒店的控制股東，朱某是創(chuàng)世公司的法定代表人，由此可以認(rèn)定，朱某通過投資關(guān)系，能夠?qū)嶋H支配沈師橋大酒店的行為，系沈師橋大酒店的實(shí)際控制人。

2、關(guān)于朱某與明正公司的關(guān)系問題

在上海市第二中級(jí)人民法院審理的新長(zhǎng)征公司與創(chuàng)世公司、沈師橋大酒店、明正公司買賣合同糾紛一案中，創(chuàng)世公司、明正公司、沈師橋大酒店在該案中自認(rèn)該三家公司是同一實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)公司，但并未明確指明該實(shí)際控制人的身份。本院責(zé)成明正公司和沈師橋大酒店向本院如實(shí)說明朱某是否系明正公司和沈師橋大酒店的實(shí)際控制人，被申請(qǐng)人明正公司和沈師橋大酒店雖然稱兩公司的實(shí)際控制人另有其人，但并未提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明。

基于朱某是創(chuàng)世公司的控制股東及其通過投資關(guān)系實(shí)際控制沈師橋大酒店的事實(shí)，本院認(rèn)定，朱某系通過協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H支配明正公司行為的實(shí)際控制人。由于朱某系明正公司、沈師橋大酒店的實(shí)際控制人，其能夠?qū)嶋H支配該兩家公司的行為，故朱某代表明正公司、沈師橋大酒店簽訂案涉《協(xié)議書》的行為，系有權(quán)代表行為。

明正公司、沈師橋大酒店關(guān)于朱某僅是股權(quán)代持的介紹人，無權(quán)代表其簽訂協(xié)議的訴訟理由，顯然與朱某在關(guān)聯(lián)公司中的地位、與朱某在關(guān)聯(lián)公司與新長(zhǎng)征公司貿(mào)易模式中的作用不符。特別是在安排蘭生公司股權(quán)過程中，決定由明正公司代持股權(quán)，在關(guān)聯(lián)公司之間完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓款以循環(huán)形式支付，最后取得明正公司、沈師橋大酒店印章簽署本案協(xié)議，顯然不是介紹人所能實(shí)施與完成的。

簡(jiǎn)析

本案中，最高法院的判決將實(shí)際控制人以公司名義簽訂合同之行為認(rèn)定為“有權(quán)代表”，對(duì)現(xiàn)有表見代理制度的分析框架形成一定的沖擊，況且如何認(rèn)定實(shí)際控制人的身份在實(shí)務(wù)中也頗為棘手。因此，該判決就“實(shí)際控制人以公司名義簽訂合同”法律分析框架、構(gòu)成要件及效果歸屬等問題的認(rèn)定是否具有普遍性規(guī)則意義，尚待觀察。為了不必要的爭(zhēng)議，筆者仍建議當(dāng)事人在與實(shí)際控制人簽訂合同時(shí)，還是要求實(shí)際控制人出具公司的有效授權(quán)手續(xù)，從而避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

來源：微信公號(hào)：出庭藝術(shù)