當(dāng)事人信息

原公訴機(jī)關(guān)安徽省淮南市大通區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）閆坤，男，1967年2月4日出生于安徽省長豐縣，漢族，初中文化，無業(yè)，戶籍地本市大通區(qū)，住本市大通區(qū)。因犯行賄罪于2012年被安徽省淮南市大通區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月，同年10月19日刑滿釋放。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年6月8日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，經(jīng)淮南市大通區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)，同年7月14日被該局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于淮南市看守所。

辯護(hù)人周天藝，安徽震一律師事務(wù)所律師。

原審被告人鄧小忠，男，1965年6月9日出生于本市，漢族，初中文化，無業(yè)，住本市大通區(qū)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候?qū)?，同?6日被淮南市大通區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?016年1月4日被淮南市大通區(qū)人民法院取保候?qū)彙?/p>

原審被告人魏教玉，男，1969年1月4日出生于本市，漢族，初中文化，無業(yè)，戶籍地本市大通區(qū)，住本市大通區(qū)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候?qū)?，同?6日被淮南市大通區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?016年1月4日被淮南市大通區(qū)人民法院取保候?qū)彙?/p>

審理經(jīng)過

安徽省淮南市大通區(qū)人民法院審理淮南市大通區(qū)人民檢察院指控原審被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年8月4日作出（2016）皖0402刑初4號刑事判決。宣判后，原審被告人閆坤提出上訴。我院于2016年9月18日立案受理，并依法組成合議庭，于2016年11月15日公開開庭審理了本案。淮南市人民檢察院指派檢察員王占尋、代理檢察員吳雯出庭履行職務(wù)。上訴人閆坤及其辯護(hù)人周天藝到庭參加訴訟。因需要補(bǔ)充偵查，淮南市人民檢察院建議本院于2016年11月24日、2017年2月14日兩次延期審理，本院分別于2016年12月24日、2017年3月14日恢復(fù)審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明

一審法院查明：2011年1月，被告人閆坤伙同被告人鄧小忠、魏教玉在淮南市殯儀館東側(cè)建設(shè)并經(jīng)營一處公墓，該公墓未經(jīng)過淮南市政府的規(guī)劃、土地審批許可，亦無安徽省民政廳的行政許可。2012年3月開始，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉以淮南市明眾建筑材料有限公司與淮南市公墓管理所合作的名義繼續(xù)經(jīng)營該公墓，鄧小忠負(fù)責(zé)接待與銷售，魏教玉負(fù)責(zé)公墓建設(shè)。2012年4月至10月，被告人閆坤因犯行賄罪服刑，該公墓由被告人鄧小忠、魏教玉負(fù)責(zé)繼續(xù)經(jīng)營。被告人閆坤刑滿釋放后于2013年1月30日與鄧小忠、魏教玉簽訂了一份股份轉(zhuǎn)讓合同，約定該公墓由閆坤獨(dú)自經(jīng)營，但被告人鄧小忠、魏教玉仍實際參與該公墓的經(jīng)營并獲取非法利益。

自2013年以來，淮南市民政局多次接到群眾舉報稱閆坤經(jīng)營的公墓為非法公墓，并經(jīng)調(diào)查該公墓無任何審批手續(xù)。2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日，淮南市民政局三次向淮南市明眾建筑材料有限公司及閆坤下達(dá)關(guān)于停止非法經(jīng)營公墓活動的告知書，告知其立即停止非法公墓的一切經(jīng)營活動。但被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉仍繼續(xù)非法經(jīng)營公墓。2015年6月25日，經(jīng)安徽省民政廳認(rèn)定該公墓為非法公墓。

經(jīng)核查，2011年1月至案發(fā)被告人閆坤等人非法銷售公墓共計469座，銷售金額共計為5030100元。公安機(jī)關(guān)通過對購買該公墓的喪屬核實，目前已查找到209人，銷售金額為2701826元。

另查明：經(jīng)辦案民警電話通知，被告人閆坤于2015年6月8日主動到淮南市公安局大通派出所投案；2015年9月，被告人鄧小忠、魏教玉主動到淮南市公安局大通派出所投案并分別退交違法所得5萬元。

上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，并查證屬實的戶籍證明，淮南市明眾建筑材料有限公司信息材料、共同合作墓地協(xié)議書，經(jīng)營性公墓證書，刑事判決書，股份轉(zhuǎn)讓合同，舉報情況，停止非法經(jīng)營活動告知書及快遞單、淮南市民政局文件（淮民2015[61]號），安徽省民政廳關(guān)于認(rèn)定淮南市明眾建筑材料有限公司非法建設(shè)經(jīng)營公墓的證明，國務(wù)院《殯葬管理條例》，淮南市民政局提供的經(jīng)營性公墓審批程序，閆坤與淮南市公墓管理所的交接目錄、公墓銷售明細(xì)表等相關(guān)書證，購墓者的證言、辨認(rèn)筆錄、購墓收據(jù)、公墓證及購買該公墓喪屬的購墓款統(tǒng)計表，公墓銷售額統(tǒng)計表，現(xiàn)場勘驗筆錄，歸案經(jīng)過，扣押決定書，證人解某、李某、徐某、丁某的證言，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉的供述等證據(jù)證實。

一審法院認(rèn)為

一審法院認(rèn)為：被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉非法經(jīng)營公墓，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法懲處。本案系共同犯罪，被告人閆坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人鄧小忠，魏教玉起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)減輕處罰。被告人閆坤在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰；其經(jīng)電話通知后主動投案并如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。被告人鄧小忠、魏教玉主動投案并如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。根據(jù)三被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等情況，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，對被告人閆坤，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十五條第一款、第六十七條第一款，對被告人鄧小忠、魏教玉依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人閆坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣二十萬元；二、被告人鄧小忠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元；三、被告人魏教玉犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元；四、被告人鄧小忠上交的違法所得人民幣五萬元及被告人魏教玉上交的違法所得人民幣五萬元予以追繳，上繳國庫。

二審請求情況

閆坤上訴提出：其與公墓管理所共同經(jīng)營公墓的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；其向公墓管理所上交的25座公墓的190300元銷售款應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣除；原審判決對于其家屬向辦案機(jī)關(guān)繳納的八萬元款項沒有明確其性質(zhì)。請求二審法院改判其無罪。

閆坤辯護(hù)人發(fā)表與閆坤上訴理由相同的辯護(hù)意見，并當(dāng)庭提交了上交的25座公墓銷售款的發(fā)票、辦案機(jī)關(guān)扣押的八萬元的清單。

淮南市檢察院出庭檢察員意見：原判認(rèn)定事實基本清楚、定性準(zhǔn)確，但提出原判認(rèn)定非法經(jīng)營的開始時間有誤，原判認(rèn)定的犯罪數(shù)額不準(zhǔn)確，建議本院依法判決。

本院查明

經(jīng)審理查明：2011年1月，上訴人閆坤在沒有任何審批手續(xù)的情況下與原審被告人鄧小忠、魏教玉合伙擅自在淮南市殯儀館東側(cè)建設(shè)一處公墓，并對外出售。2012年3月19日，閆坤、鄧小忠、魏教玉以淮南市明眾建筑材料有限公司的名義與淮南市公墓管理所簽訂《共同合作墓地協(xié)議書》，約定經(jīng)營公墓款與公墓管理所共同分成。2012年4月至10月，閆坤因犯行賄罪服刑，該公墓由鄧小忠、魏教玉負(fù)責(zé)繼續(xù)經(jīng)營。閆坤刑滿釋放后于2013年1月30日通過與鄧小忠、魏教玉簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，閆坤獨(dú)自經(jīng)營該公墓，但鄧小忠、魏教玉繼續(xù)參與經(jīng)營并獲取非法利益。淮南市民政局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公墓無任何審批手續(xù)，分別于2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日三次向閆坤下達(dá)關(guān)于停止非法經(jīng)營公墓活動的告知書，但三人仍繼續(xù)非法經(jīng)營。2015年6月25日，安徽省民政廳認(rèn)定該公墓為非法公墓。經(jīng)核查，2011年1月至案發(fā)被告人閆坤等人銷售公墓共計469座，銷售金額共計為5030100元。其中2012年3月19日至2013年5月17日之間銷售公墓共計142座，銷售金額為1417600元。

同時查明:上訴人閆坤于2015年6月8日主動投案。公安機(jī)關(guān)于2015年6月9日扣押閆坤8萬元違法所得并已上交財政；2015年9月1日鄧小忠、魏教玉主動到淮南市公安局大通派出所投案并分別退交違法所得5萬元。

上述事實，有戶籍證明，淮南市明眾建筑材料有限公司信息材料、共同合作墓地協(xié)議書，經(jīng)營性公墓證書，刑事判決書，股份轉(zhuǎn)讓合同，舉報情況，停止非法經(jīng)營活動告知書及快遞單、淮南市民政局文件（淮民2015[61]號），安徽省民政廳關(guān)于認(rèn)定淮南市明眾建筑材料有限公司非法建設(shè)經(jīng)營公墓的證明，國務(wù)院《殯葬管理條例》，淮南市民政局提供的經(jīng)營性公墓審批程序，閆坤與淮南市公墓管理所的交接目錄、公墓銷售明細(xì)表等相關(guān)書證，購墓者的證言、辨認(rèn)筆錄、購墓收據(jù)、公墓證及購買該公墓喪屬的購墓款統(tǒng)計表，公墓銷售額統(tǒng)計表，現(xiàn)場勘驗筆錄，歸案經(jīng)過，扣押決定書、情況說明，證人解某、李某、徐某、丁某的證言，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉的供述等經(jīng)過一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)以及經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證的扣押決定書、購墓發(fā)票、公安機(jī)關(guān)出具的情況說明等證據(jù)證實，證據(jù)之間能夠相互印證，足以認(rèn)定，本院予以確認(rèn)。

對于上訴人閆坤及其辯護(hù)人提出的閆坤的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；閆坤向公墓管理所上交的25座公墓的190300元銷售款應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣除的上訴理由與辯護(hù)意見，經(jīng)查：公墓作為特殊商品，在經(jīng)營、出售時均有特殊規(guī)定，根據(jù)國務(wù)院《殯葬管理條例》第八條第一款之規(guī)定，建設(shè)公墓,需經(jīng)縣級人民政府和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府的民政部門審核同意后，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門審批。上訴人閆坤未辦理任何審批手續(xù)便經(jīng)營公墓，并對外出售，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。閆坤主動向公墓管理所上交的25座公墓經(jīng)營款190300元屬于非法經(jīng)營數(shù)額，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。故上訴人閆坤及其辯護(hù)人提出的上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，本院依法不予采納。

關(guān)于閆坤非法經(jīng)營公墓的數(shù)量及銷售金額，經(jīng)查：2012年3月19日閆坤與淮南市公墓管理所簽訂《共同合作墓地協(xié)議書》，約定經(jīng)營公墓款與公墓管理所共同分成,閆坤基于對該協(xié)議書的理解，自認(rèn)為已獲得了經(jīng)營公墓的合法手續(xù)和許可，此期間其經(jīng)營公墓的行為缺乏違法性認(rèn)識的可能性，故不宜認(rèn)定閆坤主觀上明知非法而故意謀取非法利益，故雙方簽訂《共同合作墓地協(xié)議書》（2012年3月19日）至民政局第一次明確告知應(yīng)停止非法經(jīng)營（2013年5月17日）期間，閆坤經(jīng)營的墓數(shù)142座及金額1417600元應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，即應(yīng)認(rèn)定閆坤非法經(jīng)營公墓數(shù)應(yīng)為327座，銷售金額為3612500元。

本院認(rèn)為

本院認(rèn)為：上訴人閆坤伙同原審被告人鄧小忠、魏教玉非法經(jīng)營公墓，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法懲處。閆坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；鄧小忠，魏教玉起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)減輕處罰。閆坤在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰；閆坤、鄧小忠、魏教玉主動投案并如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。原判認(rèn)定上訴人及原審被告人犯非法經(jīng)營罪的事實基本清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。對鄧小忠、魏教玉量刑適當(dāng)，但原判認(rèn)定上訴人閆坤非法經(jīng)營公墓的數(shù)量為469座及銷售金額為5030100元不準(zhǔn)確，應(yīng)為327座、3612500元。本案中非法經(jīng)營公墓的行為不屬于刑法第二百二十五條中明確列明的幾類非法經(jīng)營行為，應(yīng)屬于第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，對于其他非法經(jīng)營行為，刑法條文及相關(guān)法律文件沒有明確“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形和數(shù)額，故原審判決認(rèn)定上訴人閆坤非法經(jīng)營行為情節(jié)特別嚴(yán)重，缺少事實和法律依據(jù)。原審判決對公安機(jī)關(guān)扣押上訴人閆坤8萬元未作評價和表述，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第一款，第六十五條，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項的規(guī)定，判決如下：

二審裁判結(jié)果

一、維持安徽省淮南市大通區(qū)人民法院（2016）皖0402刑初4號刑事判決的第二、三項，即：二、被告人鄧小忠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）；三、被告人魏教玉犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）；

二、撤銷安徽省淮南市大通區(qū)人民法院（2016）皖0402刑初4號刑事判決的第一、四項，即：被告人閆坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣二十萬元，違法所得予以追繳；

三、上訴人（原審被告人）閆坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣二十萬元（已繳納）；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日起至2018年6月7日止。）

四、上訴人（原審被告人）閆坤上交的違法所得人民幣八萬元、原審被告人鄧小忠上交的違法所得人民幣五萬元及原審被告人魏教玉上交的違法所得人民幣五萬元予以收繳，上繳國庫。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長劉永

代理審判員李接印

代理審判員張曉虎

裁判日期

二〇一七年四月二十七日

書記員

書記員徐雅婷