在當(dāng)前復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢下國家加大了基建投資力度，為了運用法治思維和法治方式加強(qiáng)和改進(jìn)政府投資管理，國務(wù)院頒布了我國關(guān)于政府投資管理的第一部行政法規(guī)《政府投資條例》（以下簡稱《條例》），并于2019年7月1日起正式施行。

《條例》的出臺對于承接政府投資項目的施工單位無疑是個利好，但外界評論的《條例》中的“亮點條款”筆者認(rèn)為看上去很美，如何“落地”并不簡單。

一是政府投資項目開工建設(shè)應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定的建設(shè)條件，并按照批準(zhǔn)的建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模和建設(shè)內(nèi)容實施，需要變更的應(yīng)當(dāng)報原審批部門審批；項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算，確需增加投資概算的，項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定。

上述條款是為規(guī)范項目和資金管理，強(qiáng)化政府投資管理剛性約束設(shè)定，避免政府部門前期準(zhǔn)備不足，過程管理隨意，忽視財政風(fēng)險，立法本意無可厚非。問題是項目單位未獲審批私自變更，施工單位如何維權(quán)？

《條例》第六章第三十四條規(guī)定，若發(fā)生項目單位私自變更的情形，投資管理部門可暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金。此種做法保證了政府資金的安全，對于施工單位卻充滿了變數(shù)。

若政府投資項目的承發(fā)包雙方已簽訂合同，施工過程中項目單位提出任一方面的變更申請而原審批部門不予批準(zhǔn)，施工單位依據(jù)項目單位的變更指令（一般施工單位不會要求項目單位出示上級批文且施工中先斬后奏的事情并不鮮見）而予以施工，此變更的補(bǔ)充協(xié)議是否有效？假如無效，施工單位如何索要工程款？假如變更補(bǔ)充協(xié)議有效，雙方對結(jié)算金額達(dá)成一致，但變更后的資金增加無法落實（一般而言資金減少不會提交申請），項目單位無法予以支付，面對這樣的情形施工單位只能走上漫漫的訴訟之路，勝訴難、執(zhí)行難，施工單位仍然無法擺脫《條例》出臺前的困境，有違立法本意。

二是政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按規(guī)定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。

此條款以立法的形式保護(hù)施工單位的合法利益，最令施工單位拍手稱快，同時也避免了地方債務(wù)的過度膨脹。問題在于如何界定墊資范圍在實務(wù)中有一定的難度。

墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

1．全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過程中項目單位不向施工單位支付任何工程價款，而要等待工程項目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款；

2．利用工程進(jìn)度款按月或是按形象進(jìn)度的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“施工單位報送的月進(jìn)度報表經(jīng)項目單位確認(rèn)后，于次月支付確認(rèn)工作量的70%”或“ 結(jié)構(gòu)封頂付至已完工程價款的70%”，這樣實際上造成施工單位在工程建設(shè)過程中，對已經(jīng)完成工作量的30%要形成部分墊資；

3．要求施工單位向項目單位支付保證金作為工程項目啟動資金，保證金在施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度返還，造成部分墊資施工。

上述第二點進(jìn)度款的不足額支付在實際施工中普遍應(yīng)用，已被承發(fā)包雙方認(rèn)為是交易慣例《建設(shè)施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款中規(guī)定除專用合同條款另有約定外扣除質(zhì)保金后的款項均為應(yīng)付進(jìn)度款，若專用合同條款中雙方約定按比例支付是否認(rèn)定為墊資，雙方約定是否無效？施工單位是否應(yīng)催要墊付的進(jìn)度款利息？ 

三是政府投資項目應(yīng)當(dāng)合理確定并嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期，項目建成后應(yīng)當(dāng)按規(guī)定進(jìn)行竣工驗收并及時辦理竣工財務(wù)決算。

此條款重在規(guī)范政府部門不合理壓縮工期及拖延結(jié)算欠付工程款的現(xiàn)象，優(yōu)化政府投資環(huán)境，很受施工單位的歡迎。問題是“合理工期”與“及時辦理”概念模糊，具體操作不好執(zhí)行。

如何合理確定工期本就是個問題。

⒈《工期定額》編制修訂時間間隔過長，具有明顯的僵化性與滯后性?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步、新型材料的出現(xiàn)、施工工藝的改變對于縮短施工工期有很大影響，無法及時體現(xiàn)在《工期定額》中：住建部2000年發(fā)布《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》，2016年修編《建筑安裝工程工期定額》，2000年版的方才廢止；各地工期定額參照上述定額編制，還要后延：例如北京2009年編制的《北京市建設(shè)工程工期定額》參照住建部的2000年版本，2018年修編的《北京市建設(shè)工程工期定額》參照住建部的2016年版本，方才替代了2009年版本。

⒉《工期定額》基于社會平均水平編制，本身就偏于保守，無法反映社會先進(jìn)企業(yè)的真實狀況。實踐中承發(fā)包雙方幾乎不會參照定額確定工期，而是依據(jù)自己的經(jīng)驗確定：一般是由施工單位對項目單位提出的工期予以承諾或是施工單位提出優(yōu)勢工期作為中標(biāo)的條件之一。中標(biāo)通知書中的工期約定是雙方同意并確定的合同實質(zhì)性條款，如果事后發(fā)生糾紛一方認(rèn)為工期不合理以何依據(jù)裁量？

“及時辦理竣工財務(wù)決算“的規(guī)定同樣“中看不中用”。

財政部《關(guān)于印發(fā)<基本建設(shè)項目竣工財務(wù)決算管理暫行辦法>的通知》（2016年6月30日 財建〔2016〕503號）已經(jīng)明確規(guī)定項目單位報送財務(wù)決算的時限但實際遵守的單位很少，而且不遵守也沒有損失?！稐l例》對于項目單位不及時辦理竣工決算中沒有任何處罰條款，所以辦理竣工決算可以倒推加快竣工結(jié)算進(jìn)度的說法目前看還只是個愿望。

毋庸置疑，《條例》的頒布對政府投資行為的法制化、規(guī)范化具有重大意義，標(biāo)志著政府在法治進(jìn)程中前進(jìn)了一大步。以上只是筆者的幾點淺見，期待能在《條例》的實施過程中明確完善相關(guān)規(guī)定，便于定紛止?fàn)帲袑嵄Ｗo(hù)施工單位的合法權(quán)益。

來源： 滳慧律師