概念

違令作戰(zhàn)消極罪（刑法第428條），是指指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極，造成嚴(yán)重后果的行為。

構(gòu)成要件

犯罪構(gòu)成

(一)客體要件

違令作戰(zhàn)消極罪侵害的客體是軍人參戰(zhàn)秩序。我軍是我國人民民主專政政權(quán)的堅強柱石，每一名軍人都肩負(fù)著保衛(wèi)祖國的神圣使命。我國《國防法》第56條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人必須忠于祖國，履行職責(zé)，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，捍衛(wèi)祖國的安全、榮譽和利益?！蔽臆姟秲?nèi)務(wù)條令》第12條規(guī)定，軍人要宣哲做到“英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲”?！吨袊嗣窠夥跑姾铣绍婈?wèi)?zhàn)斗概則》第6條明確規(guī)定：“不論進攻或防御，勇敢戰(zhàn)斗，不怕犧牲，都是達(dá)成戰(zhàn)斗目的的精神因素，借口保存自己而不積極、不堅決地消滅敵人是絕對不允許的?！薄吨袊嗣窠夥跑姴奖鴳?zhàn)斗條令》第6條也規(guī)定：“為了消滅敵人，分隊必須發(fā)揚勇敢戰(zhàn)斗、不怕犧牲的精神，運用技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)去戰(zhàn)勝敵人，絕不允許借口保存自己而消極避戰(zhàn)”。這些要求是每一名軍人參加作戰(zhàn)時都應(yīng)該做到的，由此構(gòu)成了軍人參戰(zhàn)的秩序。軍人在戰(zhàn)時臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極的行為，直接違背了軍人參戰(zhàn)的職責(zé)要求，挫傷部隊士氣，渙散斗志，擾亂了軍人參戰(zhàn)的秩序，影響部隊完成作戰(zhàn)任務(wù)，將給作戰(zhàn)造成嚴(yán)重危害。

(二)客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違抗命令、臨陣畏縮、作戰(zhàn)消極，造成嚴(yán)重后果的行為。在和平時期違抗上級某項命令的，一般按軍紀(jì)處理，不構(gòu)成本罪。作戰(zhàn)命令，是指上級關(guān)于作戰(zhàn)的命令、指示等。如兵力集結(jié)時間、地點、火力配屬，攻擊方案，戰(zhàn)斗梯隊安排，撤出戰(zhàn)斗等有關(guān)作戰(zhàn)準(zhǔn)備、作戰(zhàn)實施的具體問題。違抗形式通常有：拒不執(zhí)行命令、拖延或遲緩地執(zhí)行命令、故意執(zhí)行與命令相反的內(nèi)容等。

臨陣是指兩種情況：一種是在戰(zhàn)場上或戰(zhàn)斗中；另一種情況是指部隊雖然尚未進入戰(zhàn)斗，但已受領(lǐng)戰(zhàn)斗任務(wù)，正待命出擊的場合下。臨陣的地區(qū)范圍既包括陸地戰(zhàn)區(qū)，也包括海上、空中戰(zhàn)區(qū)。畏縮是指貪生怕死，畏縮不前；作戰(zhàn)消極是指行為人應(yīng)盡全力而不盡全力，不圖進取，消極怠戰(zhàn)。對這類行為，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

造成嚴(yán)重后果，是指沒有按照上級要求完成作戰(zhàn)任務(wù)；妨礙了作戰(zhàn)部隊之間的協(xié)同；因臨陣畏縮、作戰(zhàn)不力而貽誤戰(zhàn)機或造成人員嚴(yán)重傷亡、陣地失守、前線崩潰等。是否造成嚴(yán)重后果是構(gòu)成本罪與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人主觀上積極努力，創(chuàng)造條件爭取完成任務(wù)，但由于客觀條件的限制，無法達(dá)到預(yù)期目的，以致造成嚴(yán)重后果的，不能認(rèn)定行為人有作戰(zhàn)消極的行為。

(三)主體要件

本罪的主體為特殊主體。根據(jù)本條的規(guī)定，只有指揮人員才能成為本罪的主體。指揮人員是在部隊對作戰(zhàn)、訓(xùn)練、施工、搶險、救災(zāi)等活動及日常行政管理實施組織領(lǐng)導(dǎo)的人員。

(四)主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意。即行為人明知是在戰(zhàn)場上或戰(zhàn)斗中已受領(lǐng)戰(zhàn)斗任務(wù)、待命出擊的情況下，因畏懼戰(zhàn)斗、貪生怕死，故意畏縮、作戰(zhàn)消極。

認(rèn)定

認(rèn)定

(一)區(qū)分本罪與戰(zhàn)時違抗命令罪的界限

這兩種犯罪中雖然都有違抗命令的構(gòu)成要件，但其含義有所不同。在戰(zhàn)時違抗命令罪中，違抗命令的行為本身就是犯罪客觀方面的主要內(nèi)容，是需要追究刑事責(zé)任的基本依據(jù)，不需要再有其他具體的危害行為；而在違令作戰(zhàn)消極罪中，犯罪客觀方面的主要內(nèi)容是臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極，并造成嚴(yán)重后果，違抗命令僅僅是限制條件，說明行為人違反并抗拒執(zhí)行上級命令，但其嚴(yán)重程度尚未達(dá)到戰(zhàn)時違抗命令罪那樣。因此，在違令作戰(zhàn)消極罪中，僅憑其違抗命令的行為本身是不能追究刑事責(zé)任的。當(dāng)然，如果行為人在作戰(zhàn)消極罪中違抗命令的行為本身性質(zhì)惡劣，危害嚴(yán)重，符合戰(zhàn)時違抗命令罪的構(gòu)成條件的，應(yīng)按處理想象競合犯的原則，以戰(zhàn)時違抗命令罪定罪處罰。

(二)區(qū)分本罪與玩忽軍事職守罪的界限

這兩種犯罪主觀上都是出于過失，客觀上都造成了嚴(yán)重的后果，又都可能發(fā)生在戰(zhàn)時或戰(zhàn)場上，而且作戰(zhàn)消極的行為廣義上也是一種不盡職的行為，因此很容易混淆。其區(qū)別在于，前者側(cè)重于指揮人員在指揮部隊(分隊)執(zhí)行作戰(zhàn)任務(wù)時，態(tài)度不堅決，措施不得力，以致整個部隊 (分隊)行動遲緩、消極怠戰(zhàn)，造成嚴(yán)重后果，指揮人員對此應(yīng)負(fù)的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；而后者側(cè)重于指揮人員由于個人在指揮崗位上玩忽職守，以致造成嚴(yán)重后果，指揮人員對此應(yīng)負(fù)的直接責(zé)任。

(三)區(qū)分本罪與戰(zhàn)時臨陣脫逃罪的界限

犯這兩種罪可能出于完全相同的犯罪動機，如貪生怕死，畏俱戰(zhàn)斗，而且實施犯罪的時間、地點及客觀環(huán)境很相似。其區(qū)別除了犯罪主體不完全相同外，主要在于行為人是否脫離了戰(zhàn)斗崗位。臨陣脫逃的行為人己脫離戰(zhàn)斗崗位，沒有繼續(xù)參加戰(zhàn)斗；作戰(zhàn)消極的行為人仍在戰(zhàn)斗崗位上，只是作戰(zhàn)不積極。如陣地追敵攻擊時躲在掩體內(nèi)不敢積極還擊，追擊敵人時怕敵人反撲不敢大膽逼近敵人等，都不應(yīng)認(rèn)定為臨陣脫逃。

立案標(biāo)準(zhǔn)

違令作戰(zhàn)消極罪是指指揮人員違抗命令,臨陣畏縮,作戰(zhàn)消極,造成嚴(yán)重后果的行為。違抗命令,臨陣畏縮,作戰(zhàn)消極,是指在作戰(zhàn)中故意違背、抗拒執(zhí)行首長、上級的命令,面臨戰(zhàn)斗任務(wù)而畏難怕險,怯戰(zhàn)怠戰(zhàn),行動消極。 [1] 涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案:

擾亂作戰(zhàn)部署或者貽誤戰(zhàn)機的;

造成作戰(zhàn)任務(wù)不能完成或者遲緩?fù)瓿傻?

造成我方人員死亡一人以上,或者重傷二人以上,或者輕傷三人以上的;

造成武器裝備、軍事設(shè)施、軍用物資或者其他財產(chǎn)損毀,直接經(jīng)濟損失二十萬元以上,或者直接經(jīng)濟損失、間接經(jīng)濟損失合計一百萬元以上的;

造成其他嚴(yán)重后果的。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

處罰

    依照本條的規(guī)定，犯本罪的，處五年以下有期徒刑，致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失的，或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

    致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失，司法實踐中，主要是指造成我軍人員重大傷亡，武器裝備、軍事設(shè)施或者軍用物資嚴(yán)重?fù)p失，直至戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役失利等；其他特別嚴(yán)重情節(jié)，主要是指造成特別嚴(yán)重后果的，執(zhí)行重要作戰(zhàn)任務(wù)行動消極的，在緊要關(guān)頭或者危急時刻作戰(zhàn)消極的，煽動、串通其他部隊和人員消極怠戰(zhàn)的，等等。

司法解釋

[刑法條文]                                             

第四百二十八條 指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑；致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【影響判刑】【自首】建議盡快向公安機關(guān)投案自首，且如實供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【影響判刑】【積極配合】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機關(guān)，如實回答案件相關(guān)問題，且不袒護他人，對與本案無關(guān)的問題，可以拒絕回答。

(三)【影響判刑】【坦白案情】 在交代案情時，行為人可以說明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

被逮捕后可以做什么

(一)【強制措施】【程序合法】如果被采取強制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強制措施。

(二)【影響全案】【刑事會見】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī)，避免因為不了解程序和法律法規(guī)而造成更壞的后果。

(三)【合法權(quán)利】【取保候?qū)彙咳绻加袊?yán)重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候?qū)彈l件，可以申請取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【當(dāng)事人的權(quán)利】【回避】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關(guān)系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【當(dāng)事人的權(quán)利】【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【當(dāng)事人的權(quán)利】【質(zhì)證權(quán)利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據(jù)。對于未到庭的證人證言，鑒定結(jié)論、勘驗筆錄的內(nèi)容，可以提出自己的意見。

(四)【當(dāng)事人的權(quán)利】【自我辯護權(quán)利的行使】有權(quán)參與法庭辯論，并進行最后陳述。

(五)【當(dāng)事人的義務(wù)】【遵守庭審規(guī)則】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規(guī)則，對司法人員依法進行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應(yīng)對各方的詢問。