在實踐中，有時候會遇到這種情形：合同簽訂后，按約先履行義務的一

方發(fā)現(xiàn)合同相對方存在無法履約的風險。例如采取先供貨再付款方式的貨物買賣中，發(fā)貨人準備發(fā)貨前，發(fā)現(xiàn)對方資金鏈斷裂、不具備后續(xù)付款能力。出現(xiàn)此種情況，如果先履約一方仍然按原合同履約，可能面臨對方無法履行而遭受損失的風險。但如果先履約一方不按約履行，又可能構(gòu)成違約，被對方起訴要求支付違約金。遇到這種情況，應該如何處理?這個時候，不安抗辯權是維護先履行一方合法權益的一個有效途徑。

▌不安抗辯權的概念

?不安抗辯權是指雙方合同成立后，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務能力時，在對方?jīng)]有恢復履行能力或者沒有提供擔保之前，有權中止履行合同的權利。規(guī)定不安抗辯權是為了切實保護當事人的合法權益，防止借合同進行欺詐，促使對方履行義務。

?不安抗辯權成立條件：

(一)雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。

不安抗辯權為雙務合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，并且該兩項債務存在對價關系。

(二)后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。

不安抗辯權制度保護先給付義務人是有條件的，只有在后給付義務人有不能為對待給付的現(xiàn)實危險、害及先給付義務人的債權實現(xiàn)時，才能行使不安抗辯權。

所謂后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，包括：其經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;謊稱有履行能力的欺詐行為;其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，須發(fā)生在合同成立以后。如果在訂立合同時即已經(jīng)存在，先給付義務人若明知此情而仍然締約，法律則無必要對其進行特別保護;若不知此情，則可以通過合同無效等制度解決。

(三)有先后的履行順序，享有不安抗辯權之人為先履行義務的當事人。

(四)先履行義務人必須有充足的證據(jù)證明相對人無能力履行債務。

(五)先履行一方的債務已經(jīng)屆滿清償期。

(六)后履行義務未提供擔保。

(七)合同法68條之規(guī)定。

▌關于“不安抗辯權”的行使要點

?最高院(2002)民四終字第3號：根據(jù)合同法第六十八條、第六十九條有關不安抗辯的規(guī)定，應當先履行債務的當事人行使不安抗辯權首先要有確切證據(jù)證明對方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，其次要盡及時通知對方的義務。而本案中投資公司與工具公司并不存在誰先履行債務的問題，投資公司也沒有通知工具公司要中止履行合資合同，因此不符合合同法有關不安抗辯的規(guī)定。

對于不安抗辯權行使的審查，除了審查有關實體方面的因素以外，也應審查抗辯一方是否已經(jīng)按照法律規(guī)定履行了“通知”義務，這是影響不安抗辯能否有效成立的關鍵因素。究其制度本質(zhì)，不安抗辯并不以解除合同為其主要目的，其目的在于敦促后履行義務一方向先履行一方提供履行保證，從而使合同能夠按照約定的期限與順序繼續(xù)履行，“通知”義務除了能達到敦促的效果以外，還能使雙方通過溝通的方式核實與處理不安事由，避免無故中止合同。

?先履行義務一方能否以案外人違約為由主張不安抗辯權?

根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，并未明確案外人違約可以作為行使不安抗辯權的法定情形，根據(jù)合同的相對性原則，該抗辯權的行使只能針對合同相對方，不能以案外人違約作為理由進行抗辯。

最高院公報案例(2011.08)：福州華辰公司與華辰公司是兩個不同的法人，以案外人違約為由在本案合同履行中行使不安抗辯權，不符合合同相對性原則。根據(jù)《合同法》第六十八條的規(guī)定，俞財新關于其行使不安抗辯權的主張，依據(jù)不足?！逗贤ā返诹艞l規(guī)定了行使不安抗辯權的要件，即使俞財新有權行使不安抗辯權，也應當及時通知對方。但無證據(jù)證明俞財新履行過通知義務。因此，俞財新關于其行使不安抗辯權的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

▌法律規(guī)定

1、《中華人民共和國合同法》第六十八條：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化;

(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;

(三)喪失商業(yè)信譽;

(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

2、《中華人民共和國合同法》第六十九條：當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

▌實務指引

1、合同一方當事人行使不安抗辯權的，人民法院應綜合情況考慮，酌情判決，以平衡雙方當事人的利益。

在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據(jù)、有效保護權利人的正當合法權益，對于一方當事人已經(jīng)履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業(yè)信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當?shù)膿?，人民法院可以根?jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

——最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知(2009.7.7 法發(fā)〔2009〕40號)第17條。

2、行使不安抗辯權須債務合法有效且為先后履行順序不同的兩種具有對價性的雙務合同之債。

不安抗辯權的構(gòu)成要求：合同所確立的債務合法有效;雙方當事人因同一雙務合同互負債務且有先后履行順序。這種同時存在的雙方債務不僅具有對價性，并且須為先后順序不同的兩種義務。如果是同時履行義務，則不產(chǎn)生不安抗辯權。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

3、構(gòu)成不安抗辯權適用的事由，在雙方當事人訂立合同時不能為雙方所預知，否則當事人不得行使不安抗辯權。

行使不安抗辯權，須在合同成立后對方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化，且有難為給付之可能。此種財產(chǎn)狀況的惡化在雙方當事人訂立合同時不能為雙方所預知。明知對方當事人財產(chǎn)狀況嚴重惡化而仍與其簽訂合同的，視為其自愿承擔不能得到對待給付的風險，不能取得不安抗辯權。應當?shù)弥蜻^失沒有得知的，亦不能取得不安抗辯權。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

4、對于合同成立之前所發(fā)生的事由，當事人不得行使不安抗辯權。

構(gòu)成不安抗辯權適用的事由，必須是合同成立后所發(fā)生的事由，如果在合同訂立時即具有這些事由的，先為履行義務的一方如不知情，可以援引欺詐、錯誤等進行抗辯，尋求救濟;如明知這些情況而仍然簽訂合同，承擔風險是其預料之中的事，就沒有給予不安抗辯權保護的必要。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

5、當事人在訴訟中沒有以不安抗辯權作為抗辯理由的，人民法院不得主動援引。

不安抗辯權屬于抗辯權的一種，它的有效成立既可以對抗合同相對方的履行請求，使對方請求權消滅或延期發(fā)生，又可以排除違約責任的存在。合同一方行使抗辯權致使合同遲延履行，遲延履行的責任由對方承擔。在訴訟過程中不安抗辯權表現(xiàn)為反駁，只要當事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應該對其是否成立的事實進行審理，而不應要求當事人另行提起訴訟或者反訴。如果當事人在答辯中沒有以不安抗辯權作為抗辯理由，法官不能主動援引。在審判實踐中要注意其與反訴的區(qū)別，抗辯權僅僅體現(xiàn)為否認對方的請求，而反訴還要求提出獨立的訴訟請求。

——吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，中國法制出版社2011年版，第92—93頁。

6、合同相對方具有履行主要義務的能力，應當先履行的一方不得行使不安抗辯權。

相對人沒有聲明將不履行合同，而且相對人具有完全的履約能力或具有履行主要義務的能力。此時，抗辯權的行使條件尚未成就，故應當先履行合同義務的一方不得行使不安抗辯權。

——褚紅軍：《經(jīng)濟合同履行中的抗辯權及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

7、雙方當事人于訂立合同時已設立了擔保的，應當先履行的一方不得行使不安抗辯權。

因為已經(jīng)設立的擔保已充分保護了先履行義務一方當事人的利益，即使相對人可能不履行義務，其權益也能得到維護，故這種情況下不得行使不安抗辯權。但定金的設立不影響不安抗辯權的行使，因為，我國定金數(shù)額小，定金擔保不能避免先履行義務一方遭受重大損失。

——褚紅軍：《經(jīng)濟合同履行中的抗辯權及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

8、應當先履行的一方于締約時已知相對人可能不履行合同的，不得行使不安抗辯權。

因為不安抗辯權的行使，必須是在訂立合同時對相對人可能不履行合同處于不明知狀態(tài)，如已知相對人可能不履行合同而仍與之訂立合同，是甘愿冒險，先履行義務一方已無權行使抗辯權，應對由此產(chǎn)生的后果承擔責任。

——褚紅軍：《經(jīng)濟合同履行中的抗辯權及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

▌判例要旨

1、合同先履行方行使不安抗辯權宜采取外部表象的舉證標準。

裁判要旨：合同先履行方行使不安抗辯權宜采取外部表象的舉證標準，即在主張不安抗辯權時僅需提供基本證據(jù)證明對方存在財產(chǎn)明顯減少或商業(yè)信譽顯著受損的情形，即產(chǎn)生中止履行的法律效力。對方在收到通知后，負有一定的反證責任以對抗并消滅不安抗辯權，使原合同得以繼續(xù)履行。同時，先履行方也可在訴訟中借助法院的調(diào)查權限進一步補強證據(jù)。

——浙江省寧波精英制版彩印有限公司與浙江省寧波宏途紙制品工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案(寧波市中級人民法院〔2012〕浙甬商終字第30號民事判決書)，載《人民司法·案例》2013年第14期，第90頁。

2、在后履行抗辯權與不安抗辯權均發(fā)生對抗時，應先審查不安抗辯權是否成立。若后履行方確實喪失履行能力，則其不能主張后履行抗辯權，亦不能以此對抗先履行方主張不安抗辯權。

裁判要旨：后履行抗辯權與不安抗辯權均發(fā)生在合同約定的履行期到來之前，當兩者產(chǎn)生對抗時，應先審查不安抗辯權是否成立。因為先履行方往往是在其履行過程中發(fā)現(xiàn)對方存在不安事由，此時其履約行為尚未完成，當然存在部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此時后履行方能以后履行抗辯權進行對抗，則不安抗辯權將會淪為虛設。若后履行方確實喪失履行能力，則其不能主張后履行抗辯權，亦不能以此對抗先履行方主張不安抗辯權。

——浙江省寧波精英制版彩印有限公司與浙江省寧波宏途紙制品工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案(寧波市中級人民法院〔2012〕浙甬商終字第30號民事判決書)，載《人民司法·案例》2013年第14期，第90頁。

3、缺乏確切證據(jù)證明對方履行能力降低而單方中止履行合同的，應當承擔違約責任。

裁判要旨：不安抗辯權的行使必須符合法定條件，如果一方?jīng)]有確切證據(jù)證明對方履行能力明顯降低、有不能對待給付的現(xiàn)實危險，則不能行使不安抗辯權。即先履行義務的一方必須承擔舉證義務，必須有確切的證據(jù)證明對方有法律所規(guī)定的不能對待給付的情形，而不能憑空推測或根據(jù)主觀臆想而斷定對方不能或不會對待履行，缺乏確切證據(jù)證明對方履行能力降低而單方中止履行合同的，應當承擔違約責任。

——德國某公司訴珠海市某公司買賣合同糾紛案，廣東省珠海市中級人民法院〔2004〕珠中法民四初字第236號民事判決書。

4、合同履行有先后順序，先履行一方行使不安抗辯權的，必須要有證據(jù)證明后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。

裁判要旨：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十八、六十九條規(guī)定，應當先履行債務的當事人行使不安抗辯權首先要有確切證據(jù)證明對方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，其次要盡及時通知對方的義務。而中外合資合同中，雙方投資人并不存在誰先履行債務的問題，不符合合同法有關不安抗辯的規(guī)定。中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中不按合同規(guī)定出資一方構(gòu)成違約并應承擔違約責任。

——沛時投資公司訴天津市金屬工具公司中外合資合同糾紛上訴案(最高人民法院〔2002〕民四終字第3號民事判決書)，載《最高人民法院公報》2003年第4期(總第84期)，第22—24頁。

5、應當先履行債務的當事人行使不安抗辯權的，應及時通知對方。

最高人民法院認為，不安抗辯權的適用必須首先具備合同履行義務有先后順序，而先履行義務的一方有確切證據(jù)證明后履行義務的一方不會履行義務，但本案中，合資合同規(guī)定投資公司的投資在二十四個月內(nèi)分五次繳清，工具公司的投資須在一個月內(nèi)繳清，相對而言，工具公司其實有先履行義務的責任，而提出不安抗辯權的投資公司并不是先履行義務人，不具備適用不安抗辯權的第一個先決條件。其次，先履行義務的一方必須將不履行義務的行為通知對方，而本案中，投資公司在起訴前未對工具公司投資問題提出過任何異議，也未通知對方將不再履行合同。綜上，本案中，并不存在不安抗辯的適用，投資公司沒有不履行出資義務的合法理由，理應承擔違約責任。

——沛時投資公司訴天津市金屬工具公司中外合資合同糾紛上訴案(最高人民法院〔2002〕民四終字第3號民事判決書)，載《最高人民法院公報》2003年第4期(總第84期)，第22—24頁。

6、根據(jù)合同的相對性原則，涉案合同一方當事人以案外人違約為由主張在涉案合同履行中行使不安抗辯權的，人民法院不予支持。

裁判要旨：不安抗辯權是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同履行的權利?！逗贤ā返诹藯l并未規(guī)定案外人違約是當事人行使不安抗辯權的情形。因此，合同一方當事人不能以案外人違約為由在合同履行中行使不安抗辯權。最高人民法院認為，俞財新主張不安抗辯權的理由是華辰公司喪失商業(yè)信譽，依據(jù)是其與福州華辰公司簽訂另一購房合同后，福州華辰公司將合同約定的房屋設定抵押。然而，福州華辰公司與華辰公司是兩個不同的法人，以案外人違約為由在本案合同履行中行使不安抗辯權，不符合合同相對性原則。根據(jù)《合同法》第六十八條的規(guī)定，俞財新關于其行使不安抗辯權的主張，依據(jù)不足?！逗贤ā返诹艞l規(guī)定了行使不安抗辯權的要件，即使俞財新有權行使不安抗辯權，也應當及時通知對方。但無證據(jù)證明俞財新履行過通知義務。因此，俞財新關于其行使不安抗辯權的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

——俞財新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣(預約)合同糾紛案(最高人民法院〔2010〕民一終字第13號民事判決書)，載《最高人民法院公報》2011年8期(總第178期)，第24—31頁。

7、太原東鋁鋁業(yè)有限公司與北京鑫恒鋁業(yè)有限公司加工承攬合同糾紛案(最高人民法院[2011]民二終字第77號民事判決書)

裁判要旨：合同一方當事人在合同履行中根本違約，合同相對方依據(jù)《合同法》第六十八條之規(guī)定行使不安抗辯權而中止履行合同的情形，不構(gòu)成違約。當事人依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定請求人民法院調(diào)整違約金數(shù)額，但缺乏調(diào)整標準的，人民法院可依照《合同法》第六十二條的規(guī)定確定合同標的價款，并在此基礎上確定違約金的公允數(shù)額。

最高人民法院經(jīng)審理認為：當事人雙方簽訂的加工承攬合同及多個補充合同系當事人真實意思表示，內(nèi)容合法，為有效合同。鑒于雙方當事人對原審解除合同的判決均無異議，本院予以維持。

依據(jù)加工承攬合同及補充合同的約定，2007年1月份太原東鋁應當交付鋁錠2000噸，太原東鋁實際交付鋁錠998.179噸，代銷1000噸，違約少交付1001.821噸。雙方于同年2月2日確認一月份交貨數(shù)量，北京鑫恒鋁業(yè)應當于2月7日給付加工費9981790元，但北京鑫恒鋁業(yè)實際付款時間為2007年2月13日，遲延5天給付，付款數(shù)額是1000萬元，多付款18210元。太原東鋁所述北京鑫恒鋁業(yè)2007年1月份遲延付款71天，實際是指1月份代銷的鋁錠1000噸的價款，該1000噸代銷鋁錠是2007年6月6日雙方再次對2007年1~5月份太原東鋁的每月發(fā)貨數(shù)量予以核對時，才認可將太原東鋁為北京鑫恒鋁業(yè)代銷的1000噸視為其1月份的交付鋁錠數(shù)量，而該批鋁錠原屬于代銷性質(zhì)，已由太原東鋁收取代銷款抵作加工費，故不涉及北京鑫恒鋁業(yè)另行給付加工費的問題。經(jīng)對2007年1月至2008年3月雙方履約情況逐一核對，并不存在太原東鋁上訴所稱北京鑫恒鋁業(yè)分別遲延付款71天、35天、15天、42天的情況。北京鑫恒鋁業(yè)的加工費付款，有的月份遲延3~5天，有的月份提前預付，原審法院認定北京鑫恒鋁業(yè)加工費付款應屬于正常履約，符合本案的真實情況，太原東鋁沒有任何證據(jù)能夠推翻原審認定的事實。2008年4月，太原東鋁交付鋁錠僅609.431噸，嚴重違反了雙方達成的協(xié)議，且太原東鋁在過去一年4個月的期間內(nèi)，累計少交付17005.586噸鋁錠，已經(jīng)構(gòu)成根本違約。北京鑫恒鋁業(yè)行使不安抗辯權，未支付當月加工費并及時提起訴訟，在雙方糾紛進入司法程序至終局裁判前，北京鑫恒鋁業(yè)未支付2008年4月加工費的行為并不構(gòu)成違約。太原東鋁關于北京鑫恒鋁業(yè)遲延付款從而構(gòu)成嚴重違約的上訴理由，與事實不符，本院不予采信。

雙方簽訂的《鋁錠加工合同》是按月分期履行合同，合同履行過程中，雙方根據(jù)實際情況，臨時對鋁錠、原材料交付數(shù)量、時間及相應的加工費數(shù)額作出過變更，但雙方當事人只是針對個別月份履行情況所作的臨時性調(diào)整，而其它未調(diào)整月份仍應按原合同履行。雙方在合同期內(nèi)的數(shù)次清算中都沒有承諾對違約責任的豁免，故雙方雖然對供貨量和供貨時間進行過些許調(diào)整，但不影響北京鑫恒鋁業(yè)依約追究太原東鋁違約責任的權利。況且，原審認定的事實均是依據(jù)雙方協(xié)商調(diào)整后所確定的合同權利義務。故原審法院對太原東鋁違約事實、違約責任的認定是正確的，太原東鋁關于原審判決未考量雙方在合同履行過程中的數(shù)次清算行為，導致判決結(jié)果嚴重損害其合法權益的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

根據(jù)《鋁錠加工合同補充協(xié)議》第13條約定，如合同一方履行合同義務逾期30日以內(nèi)的，應當按日向合同對方支付相當于當月加工費0.3‰計算支付賠償金，違約時間超過30目的，則守約方有權解除合同并任意選擇兩種方式之一追究違約方的違約責任。上述方式系雙方共同約定，違約時間在30日內(nèi)的，視為一般違約，違約時間在30日以上者，為根本性違約，守約方可以據(jù)此解除合同。太原東鋁在1年4個月的期間內(nèi)，累計少交付鋁錠17005.586噸，已經(jīng)構(gòu)成根本性違約。北京鑫恒鋁業(yè)以全部加工費的1 5%計算，要求太原東鋁應給付違約金227457320.07元，符合雙方的約定。原審法院鑒于太原東鋁的現(xiàn)實狀況，依職權將上述違約金變更為太原東鋁賠償北京鑫恒鋁業(yè)因其違約遭受的經(jīng)濟損失，其計算方式是比照行業(yè)內(nèi)交易習慣中采用的以長江市場現(xiàn)貨均價為基礎每噸下浮20元，該計算方式核定的價格與雙方在補充協(xié)議中約定的鋁錠單價基本一致，按照已經(jīng)查明的太原東鋁違約少交付17005.586噸鋁錠的事實，原審法院最終認定北京鑫恒鋁業(yè)的合同利益減少701 31541.28元，并以此作為太原東鋁應承擔的違約金數(shù)額。經(jīng)原審法院調(diào)整后，太原東鋁原實際承擔違約金數(shù)額比合同約定數(shù)額減少了1.57億元。該計算方式具有充分的客觀依據(jù)，反映了北京鑫恒鋁業(yè)在本案合同中的實際損失情況。太原東鋁關于原審判決判由太原東鋁賠償北京鑫恒鋁業(yè)損失缺乏科學計算公式及相關數(shù)據(jù)支持的上訴理由，本院不予支持。

——《最高人民法院商事審判指導案例6·合同與借貸擔保卷》，中國法制出版社2013年版，第201～209頁。

來源：法學45度