在實(shí)踐中，有時(shí)候會(huì)遇到這種情形：合同簽訂后，按約先履行義務(wù)的一

方發(fā)現(xiàn)合同相對(duì)方存在無(wú)法履約的風(fēng)險(xiǎn)。例如采取先供貨再付款方式的貨物買賣中，發(fā)貨人準(zhǔn)備發(fā)貨前，發(fā)現(xiàn)對(duì)方資金鏈斷裂、不具備后續(xù)付款能力。出現(xiàn)此種情況，如果先履約一方仍然按原合同履約，可能面臨對(duì)方無(wú)法履行而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。但如果先履約一方不按約履行，又可能構(gòu)成違約，被對(duì)方起訴要求支付違約金。遇到這種情況，應(yīng)該如何處理?這個(gè)時(shí)候，不安抗辯權(quán)是維護(hù)先履行一方合法權(quán)益的一個(gè)有效途徑。

▌不安抗辯權(quán)的概念

?不安抗辯權(quán)是指雙方合同成立后，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有恢復(fù)履行能力或者沒(méi)有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止履行合同的權(quán)利。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，促使對(duì)方履行義務(wù)。

?不安抗辯權(quán)成立條件：

(一)雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。

不安抗辯權(quán)為雙務(wù)合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)，并且該兩項(xiàng)債務(wù)存在對(duì)價(jià)關(guān)系。

(二)后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

不安抗辯權(quán)制度保護(hù)先給付義務(wù)人是有條件的，只有在后給付義務(wù)人有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)、害及先給付義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能行使不安抗辯權(quán)。

所謂后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，包括：其經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);謊稱有履行能力的欺詐行為;其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，須發(fā)生在合同成立以后。如果在訂立合同時(shí)即已經(jīng)存在，先給付義務(wù)人若明知此情而仍然締約，法律則無(wú)必要對(duì)其進(jìn)行特別保護(hù);若不知此情，則可以通過(guò)合同無(wú)效等制度解決。

(三)有先后的履行順序，享有不安抗辯權(quán)之人為先履行義務(wù)的當(dāng)事人。

(四)先履行義務(wù)人必須有充足的證據(jù)證明相對(duì)人無(wú)能力履行債務(wù)。

(五)先履行一方的債務(wù)已經(jīng)屆滿清償期。

(六)后履行義務(wù)未提供擔(dān)保。

(七)合同法68條之規(guī)定。

▌關(guān)于“不安抗辯權(quán)”的行使要點(diǎn)

?最高院(2002)民四終字第3號(hào)：根據(jù)合同法第六十八條、第六十九條有關(guān)不安抗辯的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)首先要有確切證據(jù)證明對(duì)方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，其次要盡及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)。而本案中投資公司與工具公司并不存在誰(shuí)先履行債務(wù)的問(wèn)題，投資公司也沒(méi)有通知工具公司要中止履行合資合同，因此不符合合同法有關(guān)不安抗辯的規(guī)定。

對(duì)于不安抗辯權(quán)行使的審查，除了審查有關(guān)實(shí)體方面的因素以外，也應(yīng)審查抗辯一方是否已經(jīng)按照法律規(guī)定履行了“通知”義務(wù)，這是影響不安抗辯能否有效成立的關(guān)鍵因素。究其制度本質(zhì)，不安抗辯并不以解除合同為其主要目的，其目的在于敦促后履行義務(wù)一方向先履行一方提供履行保證，從而使合同能夠按照約定的期限與順序繼續(xù)履行，“通知”義務(wù)除了能達(dá)到敦促的效果以外，還能使雙方通過(guò)溝通的方式核實(shí)與處理不安事由，避免無(wú)故中止合同。

?先履行義務(wù)一方能否以案外人違約為由主張不安抗辯權(quán)?

根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，并未明確案外人違約可以作為行使不安抗辯權(quán)的法定情形，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，該抗辯權(quán)的行使只能針對(duì)合同相對(duì)方，不能以案外人違約作為理由進(jìn)行抗辯。

最高院公報(bào)案例(2011.08)：福州華辰公司與華辰公司是兩個(gè)不同的法人，以案外人違約為由在本案合同履行中行使不安抗辯權(quán)，不符合合同相對(duì)性原則。根據(jù)《合同法》第六十八條的規(guī)定，俞財(cái)新關(guān)于其行使不安抗辯權(quán)的主張，依據(jù)不足?！逗贤ā返诹艞l規(guī)定了行使不安抗辯權(quán)的要件，即使俞財(cái)新有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。但無(wú)證據(jù)證明俞財(cái)新履行過(guò)通知義務(wù)。因此，俞財(cái)新關(guān)于其行使不安抗辯權(quán)的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

▌法律規(guī)定

1、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十八條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;

(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

(三)喪失商業(yè)信譽(yù);

(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十九條：當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

▌實(shí)務(wù)指引

1、合同一方當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的，人民法院應(yīng)綜合情況考慮，酌情判決，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。

在當(dāng)前情勢(shì)下，為敦促誠(chéng)信的合同一方當(dāng)事人及時(shí)保全證據(jù)、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對(duì)于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價(jià)款期限尚未到期，但其訴請(qǐng)付款方支付未到期價(jià)款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價(jià)款義務(wù)，或者付款方被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價(jià)款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項(xiàng)、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

——最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的通知(2009.7.7 法發(fā)〔2009〕40號(hào))第17條。

2、行使不安抗辯權(quán)須債務(wù)合法有效且為先后履行順序不同的兩種具有對(duì)價(jià)性的雙務(wù)合同之債。

不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要求：合同所確立的債務(wù)合法有效;雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)且有先后履行順序。這種同時(shí)存在的雙方債務(wù)不僅具有對(duì)價(jià)性，并且須為先后順序不同的兩種義務(wù)。如果是同時(shí)履行義務(wù)，則不產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

3、構(gòu)成不安抗辯權(quán)適用的事由，在雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能為雙方所預(yù)知，否則當(dāng)事人不得行使不安抗辯權(quán)。

行使不安抗辯權(quán)，須在合同成立后對(duì)方發(fā)生財(cái)產(chǎn)狀況惡化，且有難為給付之可能。此種財(cái)產(chǎn)狀況的惡化在雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能為雙方所預(yù)知。明知對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化而仍與其簽訂合同的，視為其自愿承擔(dān)不能得到對(duì)待給付的風(fēng)險(xiǎn)，不能取得不安抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)?shù)弥蜻^(guò)失沒(méi)有得知的，亦不能取得不安抗辯權(quán)。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

4、對(duì)于合同成立之前所發(fā)生的事由，當(dāng)事人不得行使不安抗辯權(quán)。

構(gòu)成不安抗辯權(quán)適用的事由，必須是合同成立后所發(fā)生的事由，如果在合同訂立時(shí)即具有這些事由的，先為履行義務(wù)的一方如不知情，可以援引欺詐、錯(cuò)誤等進(jìn)行抗辯，尋求救濟(jì);如明知這些情況而仍然簽訂合同，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是其預(yù)料之中的事，就沒(méi)有給予不安抗辯權(quán)保護(hù)的必要。

——唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

5、當(dāng)事人在訴訟中沒(méi)有以不安抗辯權(quán)作為抗辯理由的，人民法院不得主動(dòng)援引。

不安抗辯權(quán)屬于抗辯權(quán)的一種，它的有效成立既可以對(duì)抗合同相對(duì)方的履行請(qǐng)求，使對(duì)方請(qǐng)求權(quán)消滅或延期發(fā)生，又可以排除違約責(zé)任的存在。合同一方行使抗辯權(quán)致使合同遲延履行，遲延履行的責(zé)任由對(duì)方承擔(dān)。在訴訟過(guò)程中不安抗辯權(quán)表現(xiàn)為反駁，只要當(dāng)事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應(yīng)該對(duì)其是否成立的事實(shí)進(jìn)行審理，而不應(yīng)要求當(dāng)事人另行提起訴訟或者反訴。如果當(dāng)事人在答辯中沒(méi)有以不安抗辯權(quán)作為抗辯理由，法官不能主動(dòng)援引。在審判實(shí)踐中要注意其與反訴的區(qū)別，抗辯權(quán)僅僅體現(xiàn)為否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求，而反訴還要求提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

——吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2011年版，第92—93頁(yè)。

6、合同相對(duì)方具有履行主要義務(wù)的能力，應(yīng)當(dāng)先履行的一方不得行使不安抗辯權(quán)。

相對(duì)人沒(méi)有聲明將不履行合同，而且相對(duì)人具有完全的履約能力或具有履行主要義務(wù)的能力。此時(shí)，抗辯權(quán)的行使條件尚未成就，故應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方不得行使不安抗辯權(quán)。

——褚紅軍：《經(jīng)濟(jì)合同履行中的抗辯權(quán)及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

7、雙方當(dāng)事人于訂立合同時(shí)已設(shè)立了擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)先履行的一方不得行使不安抗辯權(quán)。

因?yàn)橐呀?jīng)設(shè)立的擔(dān)保已充分保護(hù)了先履行義務(wù)一方當(dāng)事人的利益，即使相對(duì)人可能不履行義務(wù)，其權(quán)益也能得到維護(hù)，故這種情況下不得行使不安抗辯權(quán)。但定金的設(shè)立不影響不安抗辯權(quán)的行使，因?yàn)?，我?guó)定金數(shù)額小，定金擔(dān)保不能避免先履行義務(wù)一方遭受重大損失。

——褚紅軍：《經(jīng)濟(jì)合同履行中的抗辯權(quán)及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

8、應(yīng)當(dāng)先履行的一方于締約時(shí)已知相對(duì)人可能不履行合同的，不得行使不安抗辯權(quán)。

因?yàn)椴话部罐q權(quán)的行使，必須是在訂立合同時(shí)對(duì)相對(duì)人可能不履行合同處于不明知狀態(tài)，如已知相對(duì)人可能不履行合同而仍與之訂立合同，是甘愿冒險(xiǎn)，先履行義務(wù)一方已無(wú)權(quán)行使抗辯權(quán)，應(yīng)對(duì)由此產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任。

——褚紅軍：《經(jīng)濟(jì)合同履行中的抗辯權(quán)及其適用》，載《法律適用》1994年第9期。

▌判例要旨

1、合同先履行方行使不安抗辯權(quán)宜采取外部表象的舉證標(biāo)準(zhǔn)。

裁判要旨：合同先履行方行使不安抗辯權(quán)宜采取外部表象的舉證標(biāo)準(zhǔn)，即在主張不安抗辯權(quán)時(shí)僅需提供基本證據(jù)證明對(duì)方存在財(cái)產(chǎn)明顯減少或商業(yè)信譽(yù)顯著受損的情形，即產(chǎn)生中止履行的法律效力。對(duì)方在收到通知后，負(fù)有一定的反證責(zé)任以對(duì)抗并消滅不安抗辯權(quán)，使原合同得以繼續(xù)履行。同時(shí)，先履行方也可在訴訟中借助法院的調(diào)查權(quán)限進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。

——浙江省寧波精英制版彩印有限公司與浙江省寧波宏途紙制品工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案(寧波市中級(jí)人民法院〔2012〕浙甬商終字第30號(hào)民事判決書(shū))，載《人民司法·案例》2013年第14期，第90頁(yè)。

2、在后履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)均發(fā)生對(duì)抗時(shí)，應(yīng)先審查不安抗辯權(quán)是否成立。若后履行方確實(shí)喪失履行能力，則其不能主張后履行抗辯權(quán)，亦不能以此對(duì)抗先履行方主張不安抗辯權(quán)。

裁判要旨：后履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)均發(fā)生在合同約定的履行期到來(lái)之前，當(dāng)兩者產(chǎn)生對(duì)抗時(shí)，應(yīng)先審查不安抗辯權(quán)是否成立。因?yàn)橄嚷男蟹酵窃谄渎男羞^(guò)程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方存在不安事由，此時(shí)其履約行為尚未完成，當(dāng)然存在部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此時(shí)后履行方能以后履行抗辯權(quán)進(jìn)行對(duì)抗，則不安抗辯權(quán)將會(huì)淪為虛設(shè)。若后履行方確實(shí)喪失履行能力，則其不能主張后履行抗辯權(quán)，亦不能以此對(duì)抗先履行方主張不安抗辯權(quán)。

——浙江省寧波精英制版彩印有限公司與浙江省寧波宏途紙制品工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案(寧波市中級(jí)人民法院〔2012〕浙甬商終字第30號(hào)民事判決書(shū))，載《人民司法·案例》2013年第14期，第90頁(yè)。

3、缺乏確切證據(jù)證明對(duì)方履行能力降低而單方中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

裁判要旨：不安抗辯權(quán)的行使必須符合法定條件，如果一方?jīng)]有確切證據(jù)證明對(duì)方履行能力明顯降低、有不能對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則不能行使不安抗辯權(quán)。即先履行義務(wù)的一方必須承擔(dān)舉證義務(wù)，必須有確切的證據(jù)證明對(duì)方有法律所規(guī)定的不能對(duì)待給付的情形，而不能憑空推測(cè)或根據(jù)主觀臆想而斷定對(duì)方不能或不會(huì)對(duì)待履行，缺乏確切證據(jù)證明對(duì)方履行能力降低而單方中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

——德國(guó)某公司訴珠海市某公司買賣合同糾紛案，廣東省珠海市中級(jí)人民法院〔2004〕珠中法民四初字第236號(hào)民事判決書(shū)。

4、合同履行有先后順序，先履行一方行使不安抗辯權(quán)的，必須要有證據(jù)證明后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形。

裁判要旨：根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十八、六十九條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)首先要有確切證據(jù)證明對(duì)方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，其次要盡及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)。而中外合資合同中，雙方投資人并不存在誰(shuí)先履行債務(wù)的問(wèn)題，不符合合同法有關(guān)不安抗辯的規(guī)定。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中不按合同規(guī)定出資一方構(gòu)成違約并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

——沛時(shí)投資公司訴天津市金屬工具公司中外合資合同糾紛上訴案(最高人民法院〔2002〕民四終字第3號(hào)民事判決書(shū))，載《最高人民法院公報(bào)》2003年第4期(總第84期)，第22—24頁(yè)。

5、應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方。

最高人民法院認(rèn)為，不安抗辯權(quán)的適用必須首先具備合同履行義務(wù)有先后順序，而先履行義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明后履行義務(wù)的一方不會(huì)履行義務(wù)，但本案中，合資合同規(guī)定投資公司的投資在二十四個(gè)月內(nèi)分五次繳清，工具公司的投資須在一個(gè)月內(nèi)繳清，相對(duì)而言，工具公司其實(shí)有先履行義務(wù)的責(zé)任，而提出不安抗辯權(quán)的投資公司并不是先履行義務(wù)人，不具備適用不安抗辯權(quán)的第一個(gè)先決條件。其次，先履行義務(wù)的一方必須將不履行義務(wù)的行為通知對(duì)方，而本案中，投資公司在起訴前未對(duì)工具公司投資問(wèn)題提出過(guò)任何異議，也未通知對(duì)方將不再履行合同。綜上，本案中，并不存在不安抗辯的適用，投資公司沒(méi)有不履行出資義務(wù)的合法理由，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

——沛時(shí)投資公司訴天津市金屬工具公司中外合資合同糾紛上訴案(最高人民法院〔2002〕民四終字第3號(hào)民事判決書(shū))，載《最高人民法院公報(bào)》2003年第4期(總第84期)，第22—24頁(yè)。

6、根據(jù)合同的相對(duì)性原則，涉案合同一方當(dāng)事人以案外人違約為由主張?jiān)谏姘负贤男兄行惺共话部罐q權(quán)的，人民法院不予支持。

裁判要旨：不安抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者沒(méi)有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利?！逗贤ā返诹藯l并未規(guī)定案外人違約是當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的情形。因此，合同一方當(dāng)事人不能以案外人違約為由在合同履行中行使不安抗辯權(quán)。最高人民法院認(rèn)為，俞財(cái)新主張不安抗辯權(quán)的理由是華辰公司喪失商業(yè)信譽(yù)，依據(jù)是其與福州華辰公司簽訂另一購(gòu)房合同后，福州華辰公司將合同約定的房屋設(shè)定抵押。然而，福州華辰公司與華辰公司是兩個(gè)不同的法人，以案外人違約為由在本案合同履行中行使不安抗辯權(quán)，不符合合同相對(duì)性原則。根據(jù)《合同法》第六十八條的規(guī)定，俞財(cái)新關(guān)于其行使不安抗辯權(quán)的主張，依據(jù)不足?！逗贤ā返诹艞l規(guī)定了行使不安抗辯權(quán)的要件，即使俞財(cái)新有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。但無(wú)證據(jù)證明俞財(cái)新履行過(guò)通知義務(wù)。因此，俞財(cái)新關(guān)于其行使不安抗辯權(quán)的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

——俞財(cái)新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣(預(yù)約)合同糾紛案(最高人民法院〔2010〕民一終字第13號(hào)民事判決書(shū))，載《最高人民法院公報(bào)》2011年8期(總第178期)，第24—31頁(yè)。

7、太原東鋁鋁業(yè)有限公司與北京鑫恒鋁業(yè)有限公司加工承攬合同糾紛案(最高人民法院[2011]民二終字第77號(hào)民事判決書(shū))

裁判要旨：合同一方當(dāng)事人在合同履行中根本違約，合同相對(duì)方依據(jù)《合同法》第六十八條之規(guī)定行使不安抗辯權(quán)而中止履行合同的情形，不構(gòu)成違約。當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定請(qǐng)求人民法院調(diào)整違約金數(shù)額，但缺乏調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可依照《合同法》第六十二條的規(guī)定確定合同標(biāo)的價(jià)款，并在此基礎(chǔ)上確定違約金的公允數(shù)額。

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：當(dāng)事人雙方簽訂的加工承攬合同及多個(gè)補(bǔ)充合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，為有效合同。鑒于雙方當(dāng)事人對(duì)原審解除合同的判決均無(wú)異議，本院予以維持。

依據(jù)加工承攬合同及補(bǔ)充合同的約定，2007年1月份太原東鋁應(yīng)當(dāng)交付鋁錠2000噸，太原東鋁實(shí)際交付鋁錠998.179噸，代銷1000噸，違約少交付1001.821噸。雙方于同年2月2日確認(rèn)一月份交貨數(shù)量，北京鑫恒鋁業(yè)應(yīng)當(dāng)于2月7日給付加工費(fèi)9981790元，但北京鑫恒鋁業(yè)實(shí)際付款時(shí)間為2007年2月13日，遲延5天給付，付款數(shù)額是1000萬(wàn)元，多付款18210元。太原東鋁所述北京鑫恒鋁業(yè)2007年1月份遲延付款71天，實(shí)際是指1月份代銷的鋁錠1000噸的價(jià)款，該1000噸代銷鋁錠是2007年6月6日雙方再次對(duì)2007年1~5月份太原東鋁的每月發(fā)貨數(shù)量予以核對(duì)時(shí)，才認(rèn)可將太原東鋁為北京鑫恒鋁業(yè)代銷的1000噸視為其1月份的交付鋁錠數(shù)量，而該批鋁錠原屬于代銷性質(zhì)，已由太原東鋁收取代銷款抵作加工費(fèi)，故不涉及北京鑫恒鋁業(yè)另行給付加工費(fèi)的問(wèn)題。經(jīng)對(duì)2007年1月至2008年3月雙方履約情況逐一核對(duì)，并不存在太原東鋁上訴所稱北京鑫恒鋁業(yè)分別遲延付款71天、35天、15天、42天的情況。北京鑫恒鋁業(yè)的加工費(fèi)付款，有的月份遲延3~5天，有的月份提前預(yù)付，原審法院認(rèn)定北京鑫恒鋁業(yè)加工費(fèi)付款應(yīng)屬于正常履約，符合本案的真實(shí)情況，太原東鋁沒(méi)有任何證據(jù)能夠推翻原審認(rèn)定的事實(shí)。2008年4月，太原東鋁交付鋁錠僅609.431噸，嚴(yán)重違反了雙方達(dá)成的協(xié)議，且太原東鋁在過(guò)去一年4個(gè)月的期間內(nèi)，累計(jì)少交付17005.586噸鋁錠，已經(jīng)構(gòu)成根本違約。北京鑫恒鋁業(yè)行使不安抗辯權(quán)，未支付當(dāng)月加工費(fèi)并及時(shí)提起訴訟，在雙方糾紛進(jìn)入司法程序至終局裁判前，北京鑫恒鋁業(yè)未支付2008年4月加工費(fèi)的行為并不構(gòu)成違約。太原東鋁關(guān)于北京鑫恒鋁業(yè)遲延付款從而構(gòu)成嚴(yán)重違約的上訴理由，與事實(shí)不符，本院不予采信。

雙方簽訂的《鋁錠加工合同》是按月分期履行合同，合同履行過(guò)程中，雙方根據(jù)實(shí)際情況，臨時(shí)對(duì)鋁錠、原材料交付數(shù)量、時(shí)間及相應(yīng)的加工費(fèi)數(shù)額作出過(guò)變更，但雙方當(dāng)事人只是針對(duì)個(gè)別月份履行情況所作的臨時(shí)性調(diào)整，而其它未調(diào)整月份仍應(yīng)按原合同履行。雙方在合同期內(nèi)的數(shù)次清算中都沒(méi)有承諾對(duì)違約責(zé)任的豁免，故雙方雖然對(duì)供貨量和供貨時(shí)間進(jìn)行過(guò)些許調(diào)整，但不影響北京鑫恒鋁業(yè)依約追究太原東鋁違約責(zé)任的權(quán)利。況且，原審認(rèn)定的事實(shí)均是依據(jù)雙方協(xié)商調(diào)整后所確定的合同權(quán)利義務(wù)。故原審法院對(duì)太原東鋁違約事實(shí)、違約責(zé)任的認(rèn)定是正確的，太原東鋁關(guān)于原審判決未考量雙方在合同履行過(guò)程中的數(shù)次清算行為，導(dǎo)致判決結(jié)果嚴(yán)重?fù)p害其合法權(quán)益的上訴理由缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

根據(jù)《鋁錠加工合同補(bǔ)充協(xié)議》第13條約定，如合同一方履行合同義務(wù)逾期30日以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)按日向合同對(duì)方支付相當(dāng)于當(dāng)月加工費(fèi)0.3‰計(jì)算支付賠償金，違約時(shí)間超過(guò)30目的，則守約方有權(quán)解除合同并任意選擇兩種方式之一追究違約方的違約責(zé)任。上述方式系雙方共同約定，違約時(shí)間在30日內(nèi)的，視為一般違約，違約時(shí)間在30日以上者，為根本性違約，守約方可以據(jù)此解除合同。太原東鋁在1年4個(gè)月的期間內(nèi)，累計(jì)少交付鋁錠17005.586噸，已經(jīng)構(gòu)成根本性違約。北京鑫恒鋁業(yè)以全部加工費(fèi)的1 5%計(jì)算，要求太原東鋁應(yīng)給付違約金227457320.07元，符合雙方的約定。原審法院鑒于太原東鋁的現(xiàn)實(shí)狀況，依職權(quán)將上述違約金變更為太原東鋁賠償北京鑫恒鋁業(yè)因其違約遭受的經(jīng)濟(jì)損失，其計(jì)算方式是比照行業(yè)內(nèi)交易習(xí)慣中采用的以長(zhǎng)江市場(chǎng)現(xiàn)貨均價(jià)為基礎(chǔ)每噸下浮20元，該計(jì)算方式核定的價(jià)格與雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定的鋁錠單價(jià)基本一致，按照已經(jīng)查明的太原東鋁違約少交付17005.586噸鋁錠的事實(shí)，原審法院最終認(rèn)定北京鑫恒鋁業(yè)的合同利益減少701 31541.28元，并以此作為太原東鋁應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額。經(jīng)原審法院調(diào)整后，太原東鋁原實(shí)際承擔(dān)違約金數(shù)額比合同約定數(shù)額減少了1.57億元。該計(jì)算方式具有充分的客觀依據(jù)，反映了北京鑫恒鋁業(yè)在本案合同中的實(shí)際損失情況。太原東鋁關(guān)于原審判決判由太原東鋁賠償北京鑫恒鋁業(yè)損失缺乏科學(xué)計(jì)算公式及相關(guān)數(shù)據(jù)支持的上訴理由，本院不予支持。

——《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例6·合同與借貸擔(dān)保卷》，中國(guó)法制出版社2013年版，第201～209頁(yè)。

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