作者：唐青林 李舒 郭麗娜

　　單位：北京市安理律師事務(wù)所

　　閱讀提示

　　關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)問題，有兩種觀點，一種觀點認為其屬于行政合同，一種觀點認為其為民事合同。最高人民法院認為，對PPP協(xié)議的性質(zhì)不能一概而論，需要進行區(qū)分：(1)涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，典型的是特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容本身的爭議。(2)內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、有關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事爭議。本文所引的最高人民法院的案件是協(xié)議終止后的工程回購款支付依據(jù)問題，與具體的行政行為無關(guān)，因此，案件定性為民事爭議。

　　最高人民法院

　　PPP協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)內(nèi)容確定，設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的,屬于民事爭議

　　裁判要旨

　　對PPP協(xié)議的定性分為兩種情況：(1)涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，典型的是特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容本身的爭議。(2)內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、有關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事爭議。

　　案情簡介

　　一、2007年4月28日，烏魯木齊市城市交通局與北方公司簽訂《烏拉泊至板房溝、水西溝公路工程項目BOT投資協(xié)議》(以下簡稱《BOT協(xié)議》)，2007年12月19日簽訂《補充協(xié)議》，項目建設(shè)包括公路專項與輔助配套工程，2007年9月29日正式通車。

　　二、2008年6月7日，經(jīng)政府辦公廳復(fù)函同意，北方公司開始試運營收費。

　　三、2009年6月12日，烏魯木齊市昌吉州發(fā)改委、烏魯木齊市城市交通局下達了通知，規(guī)定自2009年6月15日零時起停止對烏拉泊至板房溝、水西溝收費站收費。

　　四、因雙方所簽訂的《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》無法繼續(xù)履行，雙方協(xié)商約定共同委托鑫瑞公司、華盛公司進行評估，以確定回購價值，但評估結(jié)果一直未作出。

　　五、北方公司起訴至新疆高院，請求判令交通局向北方公司支付179077628元。一審認為雙方簽訂的兩份協(xié)議書不屬于民事法律關(guān)系中的合同，基于此產(chǎn)生的訴訟應(yīng)當屬于行政訴訟，遂駁回起訴。

　　六、北方公司不服，向最高人民法院上訴。二審認為北方公司與交通局處于平等的法律地位，其請求交通局支付工程回購款的行為，獨立于相關(guān)協(xié)議終止前的行政行為，本案為民事糾紛，一審駁回起訴不當，裁定由新疆高院繼續(xù)審理。

　　敗訴原因

　　不能因交通局的行政主體身份當然認為本案爭議為行政法律行為。案涉《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》在履行過程中，交織著相關(guān)行政主體的具體行政行為，存在兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，但行政行為不影響雙方民事合同關(guān)系的存在及獨立。在相關(guān)協(xié)議終止后的工程回購問題上，影響回購發(fā)生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據(jù)產(chǎn)生的爭議，分屬不同的法律關(guān)系、相互獨立，從案情來看，北方公司對終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議，雙方僅是對案涉工程回購款的支付依據(jù)問題產(chǎn)生了分歧。因此，該本案糾紛屬于民事訴訟的范圍。

　　敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗總結(jié)

　　前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

　　合同一方當事人的行政主體身份并非當然決定協(xié)議的性質(zhì)，需要根據(jù)具體的協(xié)議內(nèi)容進行區(qū)分。當事人對具體行政行為的事實發(fā)生爭議的，如行政規(guī)劃、許可、處罰、管理等，該爭議屬于行政糾紛;當事人僅對協(xié)議的具體履行、解除后的處理產(chǎn)生糾紛的，屬于民事糾紛。當事人應(yīng)正確區(qū)分案件的性質(zhì)，采取相應(yīng)的訴訟程序，維護自己的合法利益。

　　相關(guān)法條

　　《合同法》

　　第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

　　第三條 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

　　第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

　　《行政訴訟法》

　　第十二條　人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

　　(十一)認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的;

　　《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》

　　第十一條 行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。

　　以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：

　　本院認為：本案爭議焦點為本案糾紛是否屬行政訴訟范圍。具體包括：本案爭議的具體內(nèi)容是什么;交通局行政主體身份對本案爭議法律關(guān)系的影響;本案爭議內(nèi)容是否針對具體行政行為。

　　關(guān)于本案的爭議內(nèi)容問題。根據(jù)各方當事人的訴辯意見，各方當事人對終止案涉《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》的履行，及終止協(xié)議后由當?shù)卣畬Π干婀こ踢M行回購，并無異議。分歧在于，北方公司請求根據(jù)司法鑒定結(jié)論支付回購款;而交通局認為，應(yīng)依雙方約定以相關(guān)評估機構(gòu)的評估結(jié)果作為支付回購款的依據(jù)。故本案爭議的主要內(nèi)容為上述協(xié)議終止后，案涉工程回購款的支付依據(jù)問題。

　　關(guān)于交通局行政主體身份對本案法律關(guān)系的影響。首先，交通局行政主體的身份不影響本案爭議的獨立性。案涉《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》履行過程中，交織著相關(guān)行政主體的具體行政行為，而兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系中，雙方主體重疊，在民事合同關(guān)系中的雙方當事人，是相關(guān)行政法律關(guān)系中的行政主體和行政相對人。但該協(xié)議與其履行過程中所涉及的行政審批、管理事項等行政行為，依據(jù)不同的法律規(guī)范，這些行政行為雖影響雙方合作，但不能因此否認雙方民事合同關(guān)系的存在及獨立性。同樣，上述協(xié)議的終止及案涉工程回購事宜，也具有這樣的特點。影響回購發(fā)生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據(jù)產(chǎn)生的爭議，分屬不同的法律關(guān)系、相互獨立。其次，交通局行政主體身份，不能當然決定本案爭議為行政法律關(guān)系。爭議法律關(guān)系的實際性質(zhì)，不能僅憑一方主體的特定身份確定。本案需判斷爭議是否與行政主體行使行政職權(quán)相關(guān)，應(yīng)結(jié)合爭議的具體內(nèi)容及所針對的行為性質(zhì)認定。

　　關(guān)于本案爭議是否涉及具體行政行為問題。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條有關(guān)受案范圍的規(guī)定，本案當事人間就回購款支付依據(jù)發(fā)生的爭議，是否屬行政訴訟范圍，應(yīng)以爭議是否針對具體行政行為判斷。如前所述，有關(guān)回購原因的行政行為與回購爭議本身相互獨立，北方公司對終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議。根據(jù)北方公司訴訟請求及一審查明的事實，雙方爭議的回購款依據(jù)問題，不涉及具體行政行為，北方公司本案亦未針對具體行政行為提出相關(guān)訴求。故本案不屬于行政訴訟受案范圍。一審裁定關(guān)于《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》具公益目的，作為一方當事人的行政機關(guān)在合同訂立、解除等方面享有單方優(yōu)越主導(dǎo)地位，合同履行與行政許可緊密關(guān)聯(lián)，兩協(xié)議不屬平等主體間的民事合同，本案屬行政訴訟的觀點，混淆了上述協(xié)議履行過程中涉及的行政行為與協(xié)議終止后的回購款支付行為的性質(zhì)，沒有法律依據(jù)。各方當事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，不能排除民事法律規(guī)范的適用。北方公司起訴符合民事訴訟法關(guān)于受理條件的規(guī)定，應(yīng)予受理。

　　案件來源

　　最高人民法院，北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛二審民事裁定書[(2014)民二終字第40號]。

　　延伸閱讀

　　筆者檢索了相關(guān)的案例，整理出3個有關(guān)PPP協(xié)議性質(zhì)糾紛的案件，法院的觀點保持一致。值得注意的是，協(xié)議中的個別條款，涉及公共利益、體現(xiàn)行政主體公共事務(wù)管理職能的，該條款可認定為具有行政合同性質(zhì)(案例2)。

　　案例1：最高人民法院審理的河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書[(2015)民一終字第244號]認為，“本院審理認為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項目的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營新陵公路，設(shè)立新陵公路收費站，具有營利性質(zhì)，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當事人的平等、等價協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當定性為民商事合同，”

　　案例2：最高人民法院審理的漳浦中環(huán)天川環(huán)保水務(wù)有限公司與漳浦縣環(huán)境保護局、漳浦縣赤湖鎮(zhèn)人民政府等侵權(quán)責(zé)任糾紛申訴、申請民事裁定書[(2015)民申字第3013號]認為，“本案中，赤湖鎮(zhèn)政府作為合同當事人，與中國環(huán)境科學(xué)研究院環(huán)境技術(shù)工程有限公司就‘漳浦赤湖污染集中控制區(qū)(五金園區(qū))電鍍廢水處理廠BOT項目’簽訂污水處理特許項目協(xié)議，對雙方的權(quán)利義務(wù)進行了約定。同時，赤湖鎮(zhèn)政府又是對本轄區(qū)環(huán)境質(zhì)量負責(zé)的地方人民政府，且本案合同標的為污水處理項目，赤湖鎮(zhèn)政府簽訂和履行污水處理特許項目協(xié)議是其行使公共管理和公共服務(wù)職責(zé)的方式之一，該行為具有公權(quán)力屬性。赤湖鎮(zhèn)政府在合同簽訂、履行過程中不得約定、實施與其行政管理職責(zé)相沖突的行為，對于特許經(jīng)營者不按照協(xié)議約定提供公共服務(wù)的，行政機關(guān)可以依法取消特許經(jīng)營。為此，特許項目協(xié)議在第二十六條第26.3款約定：‘甲方不得采取任何違反法律法規(guī)和本協(xié)議約定以外的行動影響乙方及項目公司對本項目的建設(shè)和運營管理。如果出現(xiàn)這種影響，甲方同意補償甲方的影響而造成的任何直接損失，但為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施除外’。本院認為，根據(jù)該約定，赤湖鎮(zhèn)政府在發(fā)生危及公共安全和健康的緊急情況下對項目的建設(shè)和運營管理采取措施，既不違反合同約定，也不違背其行政管理職責(zé)。因此，二審裁定認定，特許項目協(xié)議第26.3款體現(xiàn)了赤湖鎮(zhèn)政府作為公共事務(wù)管理者的身份，這一條款具有行政合同性質(zhì)，并無不當?！?/p>

　　案例3：四川省高級人民法院審理的深圳鵬森投資集團有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責(zé)任公司確認合同無效糾紛再審民事判決書[(2014)川民再終字第10號]認為，“本院認為，本案系特許經(jīng)營權(quán)出讓過程中引發(fā)的糾紛。本案的標的物錦江體育運動場以BOT模式對外出讓特許經(jīng)營權(quán)，從而讓體育運動場的功能達到最優(yōu)化。BOT系Build-Operate-Transfer(即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)的簡稱，是政府通過契約授予企業(yè)以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤的經(jīng)營模式。該運作模式實質(zhì)上是企業(yè)通過“授權(quán)-取得特許經(jīng)營人資格-行使特許經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容”的過程，來獲得在特定條件下從事基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營的資格或能力。期限屆滿后，企業(yè)須無償將基礎(chǔ)設(shè)施移交給政府。在此類經(jīng)營模式中，因標的物涉及到公共基礎(chǔ)設(shè)施而導(dǎo)致公、私兩種利益的并存交融。本案中，成都市錦江區(qū)人民政府將錦江體育運動場交予錦江業(yè)余體校經(jīng)營，并同意錦江業(yè)余體校以合同的方式將特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓予鵬森公司，并非成都市錦江區(qū)人民政府的行政行為。而是錦江業(yè)余體校以項目業(yè)主的平等主體身份將特許經(jīng)營權(quán)出讓給鵬森公司，屬于錦江業(yè)余體校從事民商事活動的行為。因此，雙方在特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生的糾紛，應(yīng)通過民事訴訟予以解決?！?/p>