債權(quán)出資屬于一種非貨幣出資方式，實(shí)務(wù)中，債權(quán)出資可以分為兩種情況，一種是以對公司的債權(quán)出資，即我們通常所說的債轉(zhuǎn)股；另一種是以對第三方享有的債權(quán)對公司進(jìn)行出資，這種出資方式目前基本被予以否定。

債權(quán)屬于非貨幣資產(chǎn)，可以用貨幣估價(jià)并依法轉(zhuǎn)讓，因此債轉(zhuǎn)股的出資方式并不存在基本層面的法律障礙；但是債權(quán)作為非貨幣出資方式的一種，相對于土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等其他非貨幣出資，債權(quán)具有實(shí)現(xiàn)的不確定性、內(nèi)容的非公開性、形式上的非法定性、價(jià)值方面的不確定性等特點(diǎn)，正是基于上述特點(diǎn)導(dǎo)致債權(quán)的可收回性具有不確定性，同時(shí)也不排除當(dāng)事人虛構(gòu)合同的可能性，那么基于此種情況下的增資必然導(dǎo)致公司虛增注冊資本，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益。因此，以債權(quán)出資雖然并無基本層面的法律障礙，但是存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是以第三方享有債權(quán)出資的情況下。

并購項(xiàng)目的法律盡職調(diào)查過程中，對目標(biāo)公司出資方式的核查過程中，以債權(quán)出資的方式屬于常態(tài)，基本上是屬于債轉(zhuǎn)股的方式，以第三方享有債權(quán)出資的方式比較少。于并購盡調(diào)律師而言，在項(xiàng)目盡調(diào)過程中，對于債權(quán)的出資方式需做好重點(diǎn)核查，本文試圖作相關(guān)梳理。

一、關(guān)于債轉(zhuǎn)股出資方式的相關(guān)規(guī)定

現(xiàn)行關(guān)于債轉(zhuǎn)股出資方式的相關(guān)法律規(guī)定如下：

1、《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“《 公司法》”）

第二十七條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

2、《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例（2016修訂）》

第十四條規(guī)定：股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，但股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。

3、《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》

第五條規(guī)定：股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。

第七條規(guī)定：債權(quán)人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。

轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：（一）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（二）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。

用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個(gè)以上債權(quán)人的，債權(quán)人對債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。

債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊資本。

二、什么樣的債權(quán)可以轉(zhuǎn)為股權(quán)

（一）出資人對公司享有的債權(quán)

根據(jù)《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》（2011年11月23日發(fā)布，已失效）第二條規(guī)定，本辦法所稱債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指債權(quán)人以其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊資本的行為。因此，無論從已廢止的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》還是現(xiàn)行有效的《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》，可用于出資的債權(quán)僅指出資人對公司所享有的債權(quán)，不包含其對公司以外的第三方享有的債權(quán)。

根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》第七條規(guī)定，可用來轉(zhuǎn)股的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合如下三個(gè)條件之一：（一）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（二）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。

并購盡職調(diào)查過程中，常見的基本都可以歸為“（一）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定”，而在此種下的債權(quán)多為合同關(guān)系形成的債權(quán)。相較于已失效的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，現(xiàn)行《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》雖然刪除了合同之債的表述，但是這并不意味著債權(quán)的范圍從合同之債放寬到所有之債，通過“債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)”的限定性表述，理解還是限定在合同之債的范疇，因此對于通過侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等方式形成的債被排除在外。其次，合同之債，必須是公司經(jīng)營過程中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的以貨幣為給付義務(wù)的雙務(wù)合同之債，比如借貸關(guān)系形成的債、買賣關(guān)系形成的債，而對于通過贈(zèng)與方式形成的單務(wù)合同之債也應(yīng)被予以排除。

（二）出資人對公司以外的第三方享有的債權(quán)

如前前述規(guī)定，出資人以對公司享有的債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)股是被允許的；但是目前對于能否以公司以外的第三方享有的債權(quán)出資，雖然存有爭議，但通常持否定態(tài)度。原因主要可從以下角度考慮：

1、基于公司注冊資本維持、充足原則（公司應(yīng)當(dāng)維持與資本總額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)）角度。債權(quán)是一種期待請求權(quán)，由于第三方債務(wù)人的償債能力、償債時(shí)間等存在不確定性且其中不可控因素太多，如允許以第三方債權(quán)出資，公司實(shí)收注冊資本會(huì)存在一定的不確定性，這種不確定性將導(dǎo)致公司的資本存在出資不實(shí)的可能，這與公司注冊資本充足原則相違背。

2、出資物的確定性和價(jià)值性。根據(jù)施天濤的《公司法論》，作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物的適格性必須滿足四要件，其中之一就是標(biāo)的物的確定性，基于債權(quán)屬于一種期待請求權(quán)，第三方償債的時(shí)間和償債金額具有一定的不確定性，因此不能完全說該種情況下的債權(quán)是確定的；也正是基于其不確定性，其價(jià)值性也存在一定的不確定性，即最終能實(shí)現(xiàn)多少存在一定不確定性，基于這里的價(jià)值性是指現(xiàn)在已經(jīng)存在的價(jià)值，而非指將來的價(jià)值，因此可以說以第三方享有的債權(quán)進(jìn)行出資的價(jià)值也是不確定的，雖然這種價(jià)值通過評(píng)估機(jī)構(gòu)可以被估價(jià)。

3、以第三方享有的債權(quán)出資可視為一種信用出資，原因在于此時(shí)債權(quán)尚未實(shí)現(xiàn)，公司也未能享有權(quán)利，如此即便允許出資，那么其享有的股東權(quán)利也應(yīng)被予以限制。如將之嚴(yán)格視為一種信用出資，那么根據(jù)《公司法》、《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例（2016修訂）》及《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》，信用不是合法的出資方式。

如上，是不是以對第三方享有的債權(quán)進(jìn)行出資完全部被允許，建議一是先咨詢一下當(dāng)?shù)毓ど滩块T的做法；二是參考一下當(dāng)?shù)胤ㄔ旱南嚓P(guān)判決；三是，如果必須要以此種方式進(jìn)行出資，那么必須對債權(quán)的收回時(shí)間予以明確限定，到期不收回的須以現(xiàn)金補(bǔ)足，且在該等債權(quán)被收回之前，以該種方式出資的股東并不享有相應(yīng)的股東權(quán)利。

三、債轉(zhuǎn)股應(yīng)當(dāng)履行哪些程序

債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)應(yīng)當(dāng)履行的程序，也是盡調(diào)律師在核查過程中需要給予重點(diǎn)關(guān)注。

（一）評(píng)估作價(jià)

1、是否必須要履行評(píng)估程序

根據(jù)《公司法》第二十七條規(guī)定，對于以非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作價(jià)評(píng)估，而債轉(zhuǎn)股作為非貨幣出資方式的一種，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。但是實(shí)踐中，是否所有債權(quán)都必須經(jīng)評(píng)估作價(jià)？

一種觀點(diǎn)是債轉(zhuǎn)股的實(shí)質(zhì)是以債權(quán)出資，需要進(jìn)行評(píng)估。所有的債轉(zhuǎn)股均需進(jìn)行評(píng)估且作價(jià)出資金額不得高于該債權(quán)的評(píng)估值，而且股東會(huì)決議應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)作價(jià)出資金額。

一種觀點(diǎn)是債轉(zhuǎn)股的實(shí)質(zhì)是貨幣出資方式，債權(quán)本身具有貨幣屬性，不論是基于借款關(guān)系形成的債權(quán)，還是基于買賣合同關(guān)系形成的債權(quán)，還是其他合同關(guān)系形成的，該等合同對合同金額即債權(quán)金額的約定是明確的，在各方無爭議的情況下，如必須要求進(jìn)行評(píng)估純屬多此一舉。其次，對于經(jīng)法院裁決的債權(quán)金額、被法院列入重整計(jì)劃的和解協(xié)議確定的金額也是相當(dāng)明確的，亦不應(yīng)再要求評(píng)估作價(jià)。

以上兩種觀點(diǎn)都各有道理。根據(jù)并購項(xiàng)目盡職調(diào)查中常見的債轉(zhuǎn)股的出資方式來看，不履行評(píng)估程序的居多，但是這并不代表沒有法律風(fēng)險(xiǎn)?；谟脕磙D(zhuǎn)股的債權(quán)，往往是以往來款形式存在的居多；而此時(shí)的債轉(zhuǎn)股的出資方，多半是目標(biāo)公司的既有股東或關(guān)聯(lián)方，此種情況，需要在核查往來款交易真實(shí)性的基礎(chǔ)上，根據(jù)債權(quán)形成的原因、債權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行綜合判斷是否需要進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。

2、評(píng)估過程中應(yīng)當(dāng)核實(shí)哪些內(nèi)容

（1）債權(quán)的基本情況，主要包括債權(quán)發(fā)生的時(shí)間、形成的原因、合同雙方基本情況、合同標(biāo)的額、合同標(biāo)的物、各方權(quán)利義務(wù)履行情況；

（2）是否簽署債轉(zhuǎn)股協(xié)議、公司賬目處理情況；

（3）是否履行股東會(huì)決策程序及其他必要程序。

（二）驗(yàn)資程序

2013年，《公司法》修訂后，驗(yàn)資不是必經(jīng)程序，因此債轉(zhuǎn)股的出資方式也不必須經(jīng)過驗(yàn)資。但是實(shí)踐中，基于驗(yàn)資是股東證明已履行出資義務(wù)避免額外承擔(dān)股東責(zé)任的較好選擇，因此，謹(jǐn)慎起見，仍可委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資審計(jì)，以避免出資瑕疵風(fēng)險(xiǎn)。

（三）簽署債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議

由雙方簽署債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，就債權(quán)價(jià)格、股權(quán)價(jià)格等作出明確約定。

（四）股東（大）會(huì)決議

基于債轉(zhuǎn)股屬于公司增資行為，按照《公司法》及公司章程規(guī)定，需由股東（大）會(huì)決議通過，同時(shí)需對評(píng)估的價(jià)格、債權(quán)作價(jià)金額以及股東價(jià)格進(jìn)行決策。

（五）辦理工商變更登記

根據(jù)《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的，在簽署債轉(zhuǎn)股協(xié)議后，應(yīng)當(dāng)依法辦理注冊資本和實(shí)收資本的變更登記，公司完成工商變更登記之日，債權(quán)人的實(shí)際繳付義務(wù)即告完成。

四、債轉(zhuǎn)股是一種一箭雙雕增資方式

根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》第七條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊資本。于此，出資人通過債轉(zhuǎn)股，是屬于公司的增資行為，于出資人而言屬于認(rèn)購新增注冊資本。債轉(zhuǎn)股完成之后，債權(quán)人變?yōu)楣蓶|，債權(quán)關(guān)系消滅，形成股權(quán)投資關(guān)系。此外，基于債轉(zhuǎn)股屬于公司增資行為，因?yàn)樵诠竟蓶|已認(rèn)繳一定的出資額，但是未能全部實(shí)繳出資的情況下，是不能可以以對公司的債權(quán)來進(jìn)行實(shí)繳出資的。

如前所述，債轉(zhuǎn)股的債權(quán)是出資人對公司的債權(quán)，那么通過債轉(zhuǎn)股的方式，一方面可以減少公司的負(fù)債，降低資產(chǎn)負(fù)債率；另一方面，公司注冊資本增加，資產(chǎn)實(shí)力增加。可謂是一箭雙雕。這在上市公司中，尤其是面臨避免被動(dòng)退市時(shí)，通過實(shí)施“債轉(zhuǎn)股”，可實(shí)現(xiàn)上市公司資產(chǎn)由負(fù)轉(zhuǎn)正，從而避免退市，不失為上市公司保殼的一種有效方式。

五、并購盡調(diào)律師核查的關(guān)注點(diǎn)

根據(jù)前述規(guī)定，盡調(diào)過程中需要核查：

1、從程序角度而言，以債權(quán)作為出資，是否履行評(píng)估程序、驗(yàn)資程序？是否簽署債轉(zhuǎn)股協(xié)議？是否經(jīng)股東會(huì)決議通過？是否完成工商變更登記？

2、從實(shí)體角度而言，需就債權(quán)本身進(jìn)行核查，即需要核查債權(quán)的真實(shí)性，原因在于債權(quán)的真實(shí)性是判斷債權(quán)出資是否合法的關(guān)鍵因素，盡調(diào)律師除了關(guān)注股東會(huì)決議、驗(yàn)資報(bào)告、借款合同、公司財(cái)務(wù)記錄等原始文件外，還需要取得股東對債權(quán)作出的承諾，由股東對債權(quán)產(chǎn)生的原因、資金的來源、債權(quán)的真實(shí)性及責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行說明及承諾，以避免以債權(quán)出資可能存在虛假出資或出資不實(shí)的情形。