一、  案情簡介

2011年，王某與M公司之間簽訂了《**項目合資協(xié)議書》，約定雙方共同出資5000萬元，合資建設(shè)**化工項目，并以5000萬元為注冊資本成立合資公司，其中王某出資1000萬元，占20%股份，M公司出資4000萬元，占80%股份?！?*項目合資協(xié)議書》對合資公司的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、項目用地、組織結(jié)構(gòu)、股金管理及流動資金籌措、年度分紅比例、管理模式等進行了約定，還對雙方的權(quán)利義務進行了約定，約定案涉項目采用王某的工藝技術(shù)，王某保證項目按期投產(chǎn)并達產(chǎn)、達標；M公司負責“項目的審批工作”、“辦理合資公司的注冊登記，組織安全、消防、環(huán)保、勞動衛(wèi)生評價及相關(guān)證件的辦理工作”。此外，《**項目合資協(xié)議書》還約定“合資協(xié)議書簽訂后，雙方未經(jīng)任一方同意不得再與第三方合作生產(chǎn)，或者以任何方式指導、協(xié)助第三方生產(chǎn)**產(chǎn)品，否則應向?qū)Ψ街Ц?00萬元違約金”。

其后，合資公司成立，王某和M公司依約履行了出資義務。但合資公司在開工建設(shè)**項目后不久，因未取得環(huán)保部門批準的環(huán)境影響評價文件，被當?shù)丨h(huán)保部門責令停止生產(chǎn)至今。

王某向一審法院起訴，稱M公司未能按照《**項目合資協(xié)議書》的約定辦理合資公司的環(huán)保手續(xù)，構(gòu)成違約，致使案涉項目被停止生產(chǎn)，合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)。請求：1、解除雙方之間的《**項目合資協(xié)議書》；2、M公司返還王某出資款1000萬元；3、M公司向王某支付違約金500萬元整。

二、法院裁判情況

一審法院認為，王某與M公司之間簽訂的《**項目合資協(xié)議書》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效?！?*項目合資協(xié)議書》明確約定雙方共同出資5000萬元，合資建設(shè)**項目，并以5000萬元為注冊資本成立合資公司?！?*項目合資協(xié)議書》簽訂后，雙方依約定履行了出資義務，合資公司已經(jīng)設(shè)立，雙方設(shè)立公司進行生產(chǎn)經(jīng)營的目的已經(jīng)實現(xiàn)，雙方也由合資協(xié)議的主體轉(zhuǎn)變?yōu)楹腺Y公司的股東。合資公司已經(jīng)設(shè)立，并且已經(jīng)開始經(jīng)營生產(chǎn)，雙方簽訂的合作協(xié)議已經(jīng)實際履行，合同目的已經(jīng)基本實現(xiàn)。王某要求解除合資協(xié)議，實質(zhì)上涉及到合資公司的解散問題。因此王某以合資公司因環(huán)保問題停止生產(chǎn)、合同目的不能實現(xiàn)要求解除合資協(xié)議的理由不能成立，不予支持。

王某依據(jù)協(xié)議繳納的1000萬元出資，在合資公司成立后即成為合資公司的注冊資本金，由合資公司管理使用，非經(jīng)法定程序不得撤回。王某并沒有將出資交付M公司，協(xié)議書沒有約定由M公司承擔返還出資的義務，也沒有證據(jù)證明M公司占有使用王某的出資款，因此王某要求M公司返還出資款沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。

王某不服一審判決，提起上訴，仍然堅持其一審時的訴訟請求。王某主張《**項目合資協(xié)議書》是在項目合作基礎(chǔ)上的一個商業(yè)合同，而不是一個簡單的公司發(fā)起設(shè)立協(xié)議。該《**項目合資協(xié)議書》在履行過程中發(fā)生爭議的，應當適用合同法，而不是公司法。

二審法院在審理過程中，對于本案如何處理，存在爭議。

三、主要觀點及理由

本案爭議的焦點問題是：《**項目合資協(xié)議書》能否解除。

二審法院審理過程中，對上述焦點問題，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，《**項目合資協(xié)議書》不能解除。理由為：《**項目合資協(xié)議書》是雙方設(shè)立合資公司的基礎(chǔ)，雙方當事人依據(jù)該協(xié)議書出資并成立合資公司，在合資公司成立后，該協(xié)議書的主要內(nèi)容已經(jīng)履行完畢，沒有解除的必要。如果解除了《**項目合資協(xié)議書》，合資公司就失去了存在的基礎(chǔ)，會影響到合資公司的存續(xù)。如果雙方不愿意繼續(xù)進行合作，可以根據(jù)《公司法》的規(guī)定對合資公司進行解散、清算，但不能適用《合同法》的規(guī)定要求解除《**項目合資協(xié)議書》。

第二種觀點認為，《**項目合資協(xié)議書》并非絕對不能解除，應適用《合同法》的規(guī)定認定是否具備解除的條件，所以應對M公司在履行過程中是否存在違約行為進行審查和判斷。至于合資公司的結(jié)算和清算，可由雙方當事人按照《公司法》的規(guī)定另行解決。

我們傾向于第二種觀點，理由如下：

（一）《**項目合資協(xié)議書》實為合資、合作協(xié)議，并非單純的公司設(shè)立協(xié)議。

公司設(shè)立協(xié)議，又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項之協(xié)議。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，對于有限責任公司，并沒有將設(shè)立協(xié)議規(guī)定為設(shè)立公司必備的法律文件。但是對于中外合資與合作企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第七條規(guī)定，“由合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程”屬于申請設(shè)立合營企業(yè)需要中外合營者共同向?qū)徟鷻C構(gòu)報送的文件之一?！坝珊蠣I各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同”即屬于公司設(shè)立協(xié)議。對于公司設(shè)立協(xié)議的形式與內(nèi)容，《公司法》沒有強制規(guī)定，口頭或書面皆可，只要簽訂協(xié)議之當事人能夠達成一致，設(shè)立協(xié)議即可成立并生效。

公司設(shè)立協(xié)議主要是以設(shè)立公司為目的，由設(shè)立公司的全體發(fā)起人共同訂立，其作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)與結(jié)構(gòu)，約定公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系與法律行為，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及權(quán)利義務。但實踐中，往往出現(xiàn)既包含公司設(shè)立內(nèi)容，又包含規(guī)范公司設(shè)立后、公司運營過程中各方權(quán)利義務內(nèi)容的復合型協(xié)議。如本案中，《**項目合資協(xié)議書》不僅約定了出資人、出資金額、注冊資本等成立合資公司的相關(guān)事項，還用大量條款約定了合資公司成立后項目的具體開展、合資公司注冊資本金的管理及使用、雙方的分紅比例、項目投產(chǎn)后員工的待遇以及雙方在項目運營過程中的具體權(quán)利義務、各方的競業(yè)禁止、技術(shù)保密等事項。從《**項目合資協(xié)議書》的設(shè)立目的看，成立合資公司僅是進行合資建設(shè)的方式和載體，合資公司成立后，還要通過合資公司的經(jīng)營，對產(chǎn)品進行生產(chǎn)、銷售，最終實現(xiàn)利潤分配。故在性質(zhì)上，《**項目合資協(xié)議書》應屬于合資、合作協(xié)議，而非單純的公司設(shè)立協(xié)議。公司設(shè)立僅是合資、合作的開始，而非終結(jié)，所以認為“合資公司已經(jīng)設(shè)立，并且已經(jīng)開始經(jīng)營生產(chǎn)，雙方簽訂的合作協(xié)議已經(jīng)實際履行，合同目的已經(jīng)基本實現(xiàn)”的觀點顯然不當。

（二）合資公司成立后，《**項目合資協(xié)議書》對雙方當事人仍然有效，并非自動終止。

公司設(shè)立后，公司設(shè)立協(xié)議是否仍然有效？是否隨著公司設(shè)立即行終止，或者可否視為被設(shè)立后公司的章程所替代？此問題在學界與司法界尚存在許多爭議。

有學者認為，公司設(shè)立協(xié)議的訂立目的就是為了公司成立，所以存續(xù)期間必然是從公司設(shè)立行為開始，到設(shè)立過程終止，公司成立即意味著設(shè)立協(xié)議因履行而終止[①]。此觀點認為，公司成立后，設(shè)立人轉(zhuǎn)為公司股東，他們之間的權(quán)利義務關(guān)系應由公司章程予以調(diào)整。但這種觀點難以回答以下兩個問題：1、當公司設(shè)立協(xié)議中的內(nèi)容沒有規(guī)定于公司章程中時，公司設(shè)立協(xié)議的約定對協(xié)議各方是否仍有約束力？2、當公司設(shè)立協(xié)議約定了公司成立后的事項，比如公司合并、分立、解散、清算等，這些內(nèi)容在公司成立時尚不可能履行，這些約定是否也要隨著公司設(shè)立即終止效力？

筆者認為，雖然公司設(shè)立協(xié)議和公司章程都是為了運作公司而產(chǎn)生的文件，內(nèi)容上必然也會有許多重復之處。實踐中，往往是以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)制訂公司章程，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常為公司章程所吸收，但是，不能排除設(shè)立協(xié)議與章程并不一致的情形出現(xiàn)，所以，除非兩者內(nèi)容完全一致，否則設(shè)立協(xié)議并不必然能夠為公司章程完全取代。設(shè)立協(xié)議中有約定、公司章程中沒有規(guī)定的內(nèi)容，對于發(fā)起人而言，設(shè)立協(xié)議仍有約束力；公司章程對設(shè)立協(xié)議做出變更的內(nèi)容，除非發(fā)起人之間另有約定，應視為制定在后的公司章程變更了設(shè)立協(xié)議的約定，以變更后的內(nèi)容為準。設(shè)立協(xié)議與章程的另外一個區(qū)別在于章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力，適用于每一位股東，而設(shè)立協(xié)議只約束公司的發(fā)起人，對于沒有在設(shè)立協(xié)議上簽字的人，不具有約束力。所以，應當認為，設(shè)立協(xié)議在訂立、生效、履行、終止等方面應適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，只要不違反相關(guān)法律法規(guī)及公司章程，公司成立并不必然導致公司設(shè)立協(xié)議效力終止。在公司運行過程中，設(shè)立協(xié)議應當繼續(xù)有效，并繼續(xù)約束簽署協(xié)議的公司發(fā)起人。浙江省高級人民法院在其指導意見中規(guī)定：“公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合《公司法》的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動地搬用，一般不會發(fā)生二者間的矛盾和沖突。但是，如果對于相同的事項，設(shè)立協(xié)議與公司章程有不同的規(guī)定，甚至產(chǎn)生沖突時，設(shè)立協(xié)議應讓位于公司章程。如果設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會遇到的事項，相應的條款可繼續(xù)有效，但效力只應限于簽約的發(fā)起人或原始股東?！惫P者認為，這種觀點更加符合實際。

本案中，一方面，《**項目合資協(xié)議書》為合資、合作協(xié)議，另一方面，其又包含公司設(shè)立的內(nèi)容，在公司成立后，其有關(guān)公司設(shè)立的內(nèi)容已經(jīng)履行，但其他有關(guān)公司成立后如何具體運營的條款則正在履行或尚未履行，仍應作為確定雙方的權(quán)利義務的合同依據(jù)。

（三）《**項目合資協(xié)議書》的解除屬于公司解散的事由之一

合同成立后，若正常履行，履行完畢后，合同的權(quán)利義務自行終止；若不愿或不能正常履行，當事人可以解除合同，如《合同法》第九十三條規(guī)定的協(xié)商解除、約定解除，第九十四條規(guī)定的法定解除。此制度的設(shè)置是為了使當事人盡早從不愿或不能正常履行的合同中退出，減少或防止損失?！豆痉ā分蓄愃频闹贫葹楣窘馍⒅贫?。有限責任公司具有人合性，如果股東不愿意再繼續(xù)合作下去，也不宜強行捆綁，可通過公司解散退出。公司解散在解散事由、解散程序上有嚴格的要求，比如根據(jù)《公司法》第一百八十條的規(guī)定，公司解散的原因包括公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)、股東會或者股東大會決議解散、因公司合并或分立需要解散、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷以及“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”，除此之外，類似于本案中《**項目合資協(xié)議書》的解除這一事實也應構(gòu)成公司解散的事由。因公司的設(shè)立及經(jīng)營是雙方合作的形式，是為了履行《**項目合資協(xié)議書》，故《**項目合資協(xié)議書》解除后，雙方不再具有繼續(xù)經(jīng)營公司的合意，公司的存續(xù)已無實際意義，在此情形下，應認為，公司解散的事由出現(xiàn)，股東應當依法對公司開始清算。公司清算結(jié)束后，清算組申請注銷公司登記，公告公司終止。

本案中，王某主張M公司存在違約行為、合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，因此要求解除《**項目合資協(xié)議書》，就該協(xié)議書的解除而言，王某需要舉證證明的事項就是“M公司存在違約行為”并且致使“合同目的無法實現(xiàn)”。至于合資公司的解散等事項，屬于《**項目合資協(xié)議書》解除后應啟動的程序，不可因此影響對《**項目合資協(xié)議書》能否解除的認定。認為當事人只能走公司解散程序，不需要對《**項目合資協(xié)議書》是否可以解除做出認定的觀點顯屬不妥。

（四）《**項目合資協(xié)議書》解除后，合資公司的清算可另行解決。

《**項目合資協(xié)議書》是否可以解除，應適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，審查“M公司是否存在違約行為”、“合同目的是否無法實現(xiàn)”。至于合資公司的清算，因合資公司作為獨立的企業(yè)法人，其設(shè)立、運營、解散、清算均應遵守《公司法》的規(guī)定，故其清算應適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定另行解決。

即便《**項目合資協(xié)議書》可以解除，因合資公司已經(jīng)成立，王某的1000萬出資已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了合資公司的注冊資本，根據(jù)《公司法》第三十五條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”，王某作為股東，無權(quán)請求抽回出資，只能在公司清算后按照比例分配剩余財產(chǎn)。但針對雙方在履行《**項目合資協(xié)議書》過程中的行為，若有證據(jù)證明對方存在違約行為，可請求承擔相應的違約責任。

四、最高人民法院民一庭意見

若公司發(fā)起人訂立的協(xié)議中不僅包含了設(shè)立公司的內(nèi)容，還包含了公司成立后如何運營、雙方在公司運營中的權(quán)利義務等其他內(nèi)容的，應根據(jù)具體內(nèi)容來認定協(xié)議的性質(zhì)，不宜簡單認定為單純的公司設(shè)立協(xié)議。公司成立后，一方訴請解除的，應根據(jù)《合同法》第九十四條等相關(guān)規(guī)定進行審查和判斷，不宜簡單駁回。合同解除后，公司解散事由出現(xiàn)，應依法進行清算。

[①]參見趙旭東主編：《公司法學（第二版）》，高等教育出版社2006年版，第171頁。

來源：《民事審判指導與參考》總第71輯

執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭  于蒙