一、  案情簡(jiǎn)介

2011年，王某與M公司之間簽訂了《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》，約定雙方共同出資5000萬(wàn)元，合資建設(shè)**化工項(xiàng)目，并以5000萬(wàn)元為注冊(cè)資本成立合資公司，其中王某出資1000萬(wàn)元，占20%股份，M公司出資4000萬(wàn)元，占80%股份。《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》對(duì)合資公司的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)期限、項(xiàng)目用地、組織結(jié)構(gòu)、股金管理及流動(dòng)資金籌措、年度分紅比例、管理模式等進(jìn)行了約定，還對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，約定案涉項(xiàng)目采用王某的工藝技術(shù)，王某保證項(xiàng)目按期投產(chǎn)并達(dá)產(chǎn)、達(dá)標(biāo)；M公司負(fù)責(zé)“項(xiàng)目的審批工作”、“辦理合資公司的注冊(cè)登記，組織安全、消防、環(huán)保、勞動(dòng)衛(wèi)生評(píng)價(jià)及相關(guān)證件的辦理工作”。此外，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》還約定“合資協(xié)議書(shū)簽訂后，雙方未經(jīng)任一方同意不得再與第三方合作生產(chǎn)，或者以任何方式指導(dǎo)、協(xié)助第三方生產(chǎn)**產(chǎn)品，否則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?00萬(wàn)元違約金”。

其后，合資公司成立，王某和M公司依約履行了出資義務(wù)。但合資公司在開(kāi)工建設(shè)**項(xiàng)目后不久，因未取得環(huán)保部門(mén)批準(zhǔn)的環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件，被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門(mén)責(zé)令停止生產(chǎn)至今。

王某向一審法院起訴，稱M公司未能按照《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》的約定辦理合資公司的環(huán)保手續(xù)，構(gòu)成違約，致使案涉項(xiàng)目被停止生產(chǎn)，合同目的已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。請(qǐng)求：1、解除雙方之間的《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》；2、M公司返還王某出資款1000萬(wàn)元；3、M公司向王某支付違約金500萬(wàn)元整。

二、法院裁判情況

一審法院認(rèn)為，王某與M公司之間簽訂的《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效?！?*項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》明確約定雙方共同出資5000萬(wàn)元，合資建設(shè)**項(xiàng)目，并以5000萬(wàn)元為注冊(cè)資本成立合資公司?！?*項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》簽訂后，雙方依約定履行了出資義務(wù)，合資公司已經(jīng)設(shè)立，雙方設(shè)立公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，雙方也由合資協(xié)議的主體轉(zhuǎn)變?yōu)楹腺Y公司的股東。合資公司已經(jīng)設(shè)立，并且已經(jīng)開(kāi)始經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)，雙方簽訂的合作協(xié)議已經(jīng)實(shí)際履行，合同目的已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。王某要求解除合資協(xié)議，實(shí)質(zhì)上涉及到合資公司的解散問(wèn)題。因此王某以合資公司因環(huán)保問(wèn)題停止生產(chǎn)、合同目的不能實(shí)現(xiàn)要求解除合資協(xié)議的理由不能成立，不予支持。

王某依據(jù)協(xié)議繳納的1000萬(wàn)元出資，在合資公司成立后即成為合資公司的注冊(cè)資本金，由合資公司管理使用，非經(jīng)法定程序不得撤回。王某并沒(méi)有將出資交付M公司，協(xié)議書(shū)沒(méi)有約定由M公司承擔(dān)返還出資的義務(wù)，也沒(méi)有證據(jù)證明M公司占有使用王某的出資款，因此王某要求M公司返還出資款沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

王某不服一審判決，提起上訴，仍然堅(jiān)持其一審時(shí)的訴訟請(qǐng)求。王某主張《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》是在項(xiàng)目合作基礎(chǔ)上的一個(gè)商業(yè)合同，而不是一個(gè)簡(jiǎn)單的公司發(fā)起設(shè)立協(xié)議。該《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)適用合同法，而不是公司法。

二審法院在審理過(guò)程中，對(duì)于本案如何處理，存在爭(zhēng)議。

三、主要觀點(diǎn)及理由

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》能否解除。

二審法院審理過(guò)程中，對(duì)上述焦點(diǎn)問(wèn)題，存在以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》不能解除。理由為：《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》是雙方設(shè)立合資公司的基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人依據(jù)該協(xié)議書(shū)出資并成立合資公司，在合資公司成立后，該協(xié)議書(shū)的主要內(nèi)容已經(jīng)履行完畢，沒(méi)有解除的必要。如果解除了《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》，合資公司就失去了存在的基礎(chǔ)，會(huì)影響到合資公司的存續(xù)。如果雙方不愿意繼續(xù)進(jìn)行合作，可以根據(jù)《公司法》的規(guī)定對(duì)合資公司進(jìn)行解散、清算，但不能適用《合同法》的規(guī)定要求解除《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》并非絕對(duì)不能解除，應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定認(rèn)定是否具備解除的條件，所以應(yīng)對(duì)M公司在履行過(guò)程中是否存在違約行為進(jìn)行審查和判斷。至于合資公司的結(jié)算和清算，可由雙方當(dāng)事人按照《公司法》的規(guī)定另行解決。

我們傾向于第二種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》實(shí)為合資、合作協(xié)議，并非單純的公司設(shè)立協(xié)議。

公司設(shè)立協(xié)議，又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過(guò)程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)之協(xié)議。根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定，對(duì)于有限責(zé)任公司，并沒(méi)有將設(shè)立協(xié)議規(guī)定為設(shè)立公司必備的法律文件。但是對(duì)于中外合資與合作企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第七條規(guī)定，“由合營(yíng)各方授權(quán)代表簽署的合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同和章程”屬于申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合營(yíng)企業(yè)需要中外合營(yíng)者共同向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送的文件之一?！坝珊蠣I(yíng)各方授權(quán)代表簽署的合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同”即屬于公司設(shè)立協(xié)議。對(duì)于公司設(shè)立協(xié)議的形式與內(nèi)容，《公司法》沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定，口頭或書(shū)面皆可，只要簽訂協(xié)議之當(dāng)事人能夠達(dá)成一致，設(shè)立協(xié)議即可成立并生效。

公司設(shè)立協(xié)議主要是以設(shè)立公司為目的，由設(shè)立公司的全體發(fā)起人共同訂立，其作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)與結(jié)構(gòu)，約定公司設(shè)立過(guò)程中的法律關(guān)系與法律行為，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。但實(shí)踐中，往往出現(xiàn)既包含公司設(shè)立內(nèi)容，又包含規(guī)范公司設(shè)立后、公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中各方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的復(fù)合型協(xié)議。如本案中，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》不僅約定了出資人、出資金額、注冊(cè)資本等成立合資公司的相關(guān)事項(xiàng)，還用大量條款約定了合資公司成立后項(xiàng)目的具體開(kāi)展、合資公司注冊(cè)資本金的管理及使用、雙方的分紅比例、項(xiàng)目投產(chǎn)后員工的待遇以及雙方在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的具體權(quán)利義務(wù)、各方的競(jìng)業(yè)禁止、技術(shù)保密等事項(xiàng)。從《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》的設(shè)立目的看，成立合資公司僅是進(jìn)行合資建設(shè)的方式和載體，合資公司成立后，還要通過(guò)合資公司的經(jīng)營(yíng)，對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，最終實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)分配。故在性質(zhì)上，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》應(yīng)屬于合資、合作協(xié)議，而非單純的公司設(shè)立協(xié)議。公司設(shè)立僅是合資、合作的開(kāi)始，而非終結(jié)，所以認(rèn)為“合資公司已經(jīng)設(shè)立，并且已經(jīng)開(kāi)始經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)，雙方簽訂的合作協(xié)議已經(jīng)實(shí)際履行，合同目的已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)”的觀點(diǎn)顯然不當(dāng)。

（二）合資公司成立后，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》對(duì)雙方當(dāng)事人仍然有效，并非自動(dòng)終止。

公司設(shè)立后，公司設(shè)立協(xié)議是否仍然有效？是否隨著公司設(shè)立即行終止，或者可否視為被設(shè)立后公司的章程所替代？此問(wèn)題在學(xué)界與司法界尚存在許多爭(zhēng)議。

有學(xué)者認(rèn)為，公司設(shè)立協(xié)議的訂立目的就是為了公司成立，所以存續(xù)期間必然是從公司設(shè)立行為開(kāi)始，到設(shè)立過(guò)程終止，公司成立即意味著設(shè)立協(xié)議因履行而終止[①]。此觀點(diǎn)認(rèn)為，公司成立后，設(shè)立人轉(zhuǎn)為公司股東，他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由公司章程予以調(diào)整。但這種觀點(diǎn)難以回答以下兩個(gè)問(wèn)題：1、當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議中的內(nèi)容沒(méi)有規(guī)定于公司章程中時(shí)，公司設(shè)立協(xié)議的約定對(duì)協(xié)議各方是否仍有約束力？2、當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議約定了公司成立后的事項(xiàng)，比如公司合并、分立、解散、清算等，這些內(nèi)容在公司成立時(shí)尚不可能履行，這些約定是否也要隨著公司設(shè)立即終止效力？

筆者認(rèn)為，雖然公司設(shè)立協(xié)議和公司章程都是為了運(yùn)作公司而產(chǎn)生的文件，內(nèi)容上必然也會(huì)有許多重復(fù)之處。實(shí)踐中，往往是以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)制訂公司章程，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常為公司章程所吸收，但是，不能排除設(shè)立協(xié)議與章程并不一致的情形出現(xiàn)，所以，除非兩者內(nèi)容完全一致，否則設(shè)立協(xié)議并不必然能夠?yàn)楣菊鲁掏耆〈?。設(shè)立協(xié)議中有約定、公司章程中沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)于發(fā)起人而言，設(shè)立協(xié)議仍有約束力；公司章程對(duì)設(shè)立協(xié)議做出變更的內(nèi)容，除非發(fā)起人之間另有約定，應(yīng)視為制定在后的公司章程變更了設(shè)立協(xié)議的約定，以變更后的內(nèi)容為準(zhǔn)。設(shè)立協(xié)議與章程的另外一個(gè)區(qū)別在于章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員均具有約束力，適用于每一位股東，而設(shè)立協(xié)議只約束公司的發(fā)起人，對(duì)于沒(méi)有在設(shè)立協(xié)議上簽字的人，不具有約束力。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，設(shè)立協(xié)議在訂立、生效、履行、終止等方面應(yīng)適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，只要不違反相關(guān)法律法規(guī)及公司章程，公司成立并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立協(xié)議效力終止。在公司運(yùn)行過(guò)程中，設(shè)立協(xié)議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效，并繼續(xù)約束簽署協(xié)議的公司發(fā)起人。浙江省高級(jí)人民法院在其指導(dǎo)意見(jiàn)中規(guī)定：“公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒(méi)有爭(zhēng)議和符合《公司法》的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動(dòng)地搬用，一般不會(huì)發(fā)生二者間的矛盾和沖突。但是，如果對(duì)于相同的事項(xiàng)，設(shè)立協(xié)議與公司章程有不同的規(guī)定，甚至產(chǎn)生沖突時(shí)，設(shè)立協(xié)議應(yīng)讓位于公司章程。如果設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會(huì)遇到的事項(xiàng)，相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人或原始股東。”筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)更加符合實(shí)際。

本案中，一方面，《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》為合資、合作協(xié)議，另一方面，其又包含公司設(shè)立的內(nèi)容，在公司成立后，其有關(guān)公司設(shè)立的內(nèi)容已經(jīng)履行，但其他有關(guān)公司成立后如何具體運(yùn)營(yíng)的條款則正在履行或尚未履行，仍應(yīng)作為確定雙方的權(quán)利義務(wù)的合同依據(jù)。

（三）《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》的解除屬于公司解散的事由之一

合同成立后，若正常履行，履行完畢后，合同的權(quán)利義務(wù)自行終止；若不愿或不能正常履行，當(dāng)事人可以解除合同，如《合同法》第九十三條規(guī)定的協(xié)商解除、約定解除，第九十四條規(guī)定的法定解除。此制度的設(shè)置是為了使當(dāng)事人盡早從不愿或不能正常履行的合同中退出，減少或防止損失。《公司法》中類似的制度為公司解散制度。有限責(zé)任公司具有人合性，如果股東不愿意再繼續(xù)合作下去，也不宜強(qiáng)行捆綁，可通過(guò)公司解散退出。公司解散在解散事由、解散程序上有嚴(yán)格的要求，比如根據(jù)《公司法》第一百八十條的規(guī)定，公司解散的原因包括公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散、因公司合并或分立需要解散、依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷以及“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司”，除此之外，類似于本案中《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》的解除這一事實(shí)也應(yīng)構(gòu)成公司解散的事由。因公司的設(shè)立及經(jīng)營(yíng)是雙方合作的形式，是為了履行《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》，故《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》解除后，雙方不再具有繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司的合意，公司的存續(xù)已無(wú)實(shí)際意義，在此情形下，應(yīng)認(rèn)為，公司解散的事由出現(xiàn)，股東應(yīng)當(dāng)依法對(duì)公司開(kāi)始清算。公司清算結(jié)束后，清算組申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。

本案中，王某主張M公司存在違約行為、合同目的已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因此要求解除《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》，就該協(xié)議書(shū)的解除而言，王某需要舉證證明的事項(xiàng)就是“M公司存在違約行為”并且致使“合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)”。至于合資公司的解散等事項(xiàng)，屬于《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》解除后應(yīng)啟動(dòng)的程序，不可因此影響對(duì)《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》能否解除的認(rèn)定。認(rèn)為當(dāng)事人只能走公司解散程序，不需要對(duì)《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》是否可以解除做出認(rèn)定的觀點(diǎn)顯屬不妥。

（四）《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》解除后，合資公司的清算可另行解決。

《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》是否可以解除，應(yīng)適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，審查“M公司是否存在違約行為”、“合同目的是否無(wú)法實(shí)現(xiàn)”。至于合資公司的清算，因合資公司作為獨(dú)立的企業(yè)法人，其設(shè)立、運(yùn)營(yíng)、解散、清算均應(yīng)遵守《公司法》的規(guī)定，故其清算應(yīng)適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定另行解決。

即便《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》可以解除，因合資公司已經(jīng)成立，王某的1000萬(wàn)出資已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了合資公司的注冊(cè)資本，根據(jù)《公司法》第三十五條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”，王某作為股東，無(wú)權(quán)請(qǐng)求抽回出資，只能在公司清算后按照比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。但針對(duì)雙方在履行《**項(xiàng)目合資協(xié)議書(shū)》過(guò)程中的行為，若有證據(jù)證明對(duì)方存在違約行為，可請(qǐng)求承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

四、最高人民法院民一庭意見(jiàn)

若公司發(fā)起人訂立的協(xié)議中不僅包含了設(shè)立公司的內(nèi)容，還包含了公司成立后如何運(yùn)營(yíng)、雙方在公司運(yùn)營(yíng)中的權(quán)利義務(wù)等其他內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容來(lái)認(rèn)定協(xié)議的性質(zhì)，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為單純的公司設(shè)立協(xié)議。公司成立后，一方訴請(qǐng)解除的，應(yīng)根據(jù)《合同法》第九十四條等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查和判斷，不宜簡(jiǎn)單駁回。合同解除后，公司解散事由出現(xiàn)，應(yīng)依法進(jìn)行清算。

[①]參見(jiàn)趙旭東主編：《公司法學(xué)（第二版）》，高等教育出版社2006年版，第171頁(yè)。

來(lái)源：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第71輯

執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭  于蒙