2015年4月13日，高某某入職當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司，擔(dān)任技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)，最后一份勞動(dòng)合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

高某某于2018年6月27日起未再出勤。

關(guān)于未出勤原因，高某某主張其于2018年4月16日經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進(jìn)行男轉(zhuǎn)女性別重置及手術(shù)，故于2018年6月27日通過(guò)微信向主管領(lǐng)導(dǎo)李某某請(qǐng)病假，并于同日進(jìn)入第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院住院手術(shù)。2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個(gè)月”。同日，第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院出具病情證明單，建議術(shù)后全休貳月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某請(qǐng)假的微信聊天記錄截屏，顯示7月17日高某某告知李某某：“這兩天和醫(yī)生討論這周或者下周可以出院；但是出院后，還不能像正常人一樣走路坐著，還只能在家里修養(yǎng)；出院后，如果海濤同意，我需要申請(qǐng)?jiān)诩肄k公一段時(shí)間”。李某某回復(fù)：“某某你好好休養(yǎng)，覺(jué)得能恢復(fù)工作時(shí)通知我”。7月20日，高某某向李某某申請(qǐng)?jiān)诩肄k公一個(gè)月，李某某回復(fù)“某某，你把病情的醫(yī)院證明發(fā)給HR和我。產(chǎn)品工作需要很多當(dāng)面溝通，如果你病假要很多修養(yǎng)時(shí)間，我建議你就再休一個(gè)月病假”。

關(guān)于請(qǐng)假流程，高某某提交的辦公系統(tǒng)資料顯示：2018年7月25日，高某某通過(guò)辦公系統(tǒng)提出請(qǐng)假申請(qǐng)，顯示請(qǐng)假類別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計(jì)12小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)椤笆中g(shù)”。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”，8月7日，員工關(guān)系管理員意見(jiàn)為“不同意”，理由為“建議用1天的年假代替倒休時(shí)長(zhǎng)，這樣您之前發(fā)放的工資無(wú)問(wèn)題，若您選擇用年假替換，建議您在備注上告知，且請(qǐng)假時(shí)間更改為6月28日14:30-18：30。6月29日的假更換成其他假單類型”。2018年7月25日，高某某同時(shí)提交另一張請(qǐng)假申請(qǐng)單，顯示休假日期為“2018年7月2日至7月25日合計(jì)144小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)椤笆中g(shù)”，附件“出院證照片”，出院證中的“診斷”欄內(nèi)容及“今后注意事項(xiàng)”欄第2點(diǎn)有人為遮擋，“今后注意事項(xiàng)”欄第3點(diǎn)記載“建議休息一個(gè)月”。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)李某某簽批“同意”，8月7日，員工關(guān)系管理員意見(jiàn)為“不同意”，理由為“因根據(jù)病假條無(wú)法判定為因病休假，故請(qǐng)?zhí)峁﹥?nèi)容明確的假條。提供最新的假條后，直接提交即可。”2018年8月21日，高某某再次通過(guò)OA系統(tǒng)提出病假申請(qǐng)單，顯示休假日期為“2018年7月26日至8月24日合計(jì)176小時(shí)”，請(qǐng)假原因?yàn)椤笆中g(shù)”，附件“2018年7月19日第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院出具的病情證明單：病情及診斷：易性癥，目前已完成轉(zhuǎn)性手術(shù)；3．建議全休貳月?！?。同日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)李某某簽批“同意”，8月23日員工關(guān)系管理員向白某某發(fā)出意見(jiàn)征詢，白某某于9月17日回復(fù)，未顯示審批同意。

公司主張高某某的休假申請(qǐng)未按照該公司制度進(jìn)行預(yù)先請(qǐng)假，且提交的假條有遮擋無(wú)法判斷為病假，病情證明單與出院證記載休息時(shí)間不一致，應(yīng)以出院醫(yī)生建議為準(zhǔn)，故未批準(zhǔn)高某某的休假申請(qǐng)。高某某對(duì)公司的上述主張不予認(rèn)可。一審法院向上海市精神衛(wèi)生中心調(diào)查核實(shí)，高某某在該院的診斷證明真實(shí)，主治醫(yī)生答復(fù)：如病人隨后進(jìn)行性別置換手術(shù)可根據(jù)手術(shù)情況休病假。一審法院又向出具病情證明單的第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院整形美容科副主任醫(yī)師核實(shí)，按照高某某的手術(shù)情況，其術(shù)后休假時(shí)間應(yīng)以病情證明單記載為準(zhǔn)。

關(guān)于請(qǐng)假制度，公司提交了公證書(shū)及2016年修訂版《員工手冊(cè)》及有高某某簽收的《員工手冊(cè)》發(fā)放回執(zhí)和閱讀聲明，主張根據(jù)公司規(guī)定，“員工請(qǐng)假需提前申請(qǐng)，并提交相關(guān)休假證明，請(qǐng)假最小時(shí)間單位為0．5天，經(jīng)部門領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后生效。請(qǐng)假在1個(gè)工作日（含）以內(nèi)，由直屬上級(jí)批準(zhǔn)；請(qǐng)假在3個(gè)工作日（含）以內(nèi)，由部門兩級(jí)批準(zhǔn)；請(qǐng)假在3個(gè)工作日以上，由部門長(zhǎng)批準(zhǔn)；因突發(fā)事件不能提前填寫(xiě)《請(qǐng)假單》者，需與直屬上級(jí)聯(lián)系，口頭請(qǐng)假，但必須在請(qǐng)假日發(fā)生的薪資月最后結(jié)算日提交《請(qǐng)假單》報(bào)批。除產(chǎn)假、病假以外的其他假期一次性累計(jì)休假不得超過(guò)10個(gè)工作日。超出上述假期天數(shù)的休假申請(qǐng)需逐級(jí)報(bào)總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理。員工申請(qǐng)病假，需要提交相關(guān)病歷證明。請(qǐng)假超過(guò)一天的需要醫(yī)保指定醫(yī)院開(kāi)具的診斷建議書(shū)、病歷本、藥費(fèi)清單等。

高某某認(rèn)可其簽收了該版《員工手冊(cè)》，但主張?jiān)摪妗秵T工手冊(cè)》的修訂未經(jīng)過(guò)民主程序。公司主張《員工手冊(cè)》在勞動(dòng)合同法實(shí)施之前就有，2016年只是進(jìn)行了修訂，請(qǐng)假制度相關(guān)內(nèi)容并未修改，但公司未提交該《員工手冊(cè)》經(jīng)過(guò)民主程序制訂或修訂的相關(guān)證據(jù)。

2018年8月15日，公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平區(qū)”的地址郵寄了提交請(qǐng)假證明原件通知書(shū)，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件，查詢記錄顯示8月16日北京市本人收。公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國(guó)旅游，說(shuō)明其病情并不嚴(yán)重，可以履行請(qǐng)假手續(xù)。高某某不認(rèn)可收到提交請(qǐng)假證明原件通知書(shū)，但認(rèn)可微信朋友圈截圖的真實(shí)性，主張其去上海是進(jìn)行復(fù)診，去泰國(guó)是為了病情康復(fù)，并提供了8月15日上海長(zhǎng)征醫(yī)院支付相關(guān)費(fèi)用的記錄截圖予以證明，信用卡對(duì)賬單顯示8月16日在上海有支付記錄。公司不認(rèn)可信用卡對(duì)賬單的真實(shí)性，認(rèn)可微信支付記錄截圖的真實(shí)性。

2018年8月27日，公司向高某某郵寄返崗?fù)ㄖ獣?shū)，郵寄地址為北京市昌平區(qū)，查詢記錄顯示8月29日他人收，高某某主張未收到該通知書(shū)。

2018年9月6日，公司向高某某郵寄了解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，因其“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按時(shí)返崗”，解除與其的勞動(dòng)合同，郵寄地址同樣為北京市昌平區(qū)。高某某主張上述地址自2017年年中已不再居住，快遞員投遞未果打電話聯(lián)系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除通知書(shū)。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司撤銷解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

2019年2月12日，北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決，撤銷了《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，裁決雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

公司不服，起訴到法院。

一審法院：公司的解除決定，無(wú)論實(shí)體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬違法解除勞動(dòng)合同

一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者享有休息休假的權(quán)利。為了保護(hù)勞動(dòng)者所享有的勞動(dòng)權(quán)利和在患病醫(yī)療期間的合法權(quán)益，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》均對(duì)用人單位的單方解除權(quán)做了限制規(guī)定。

考慮到用工管理的實(shí)際情況，勞動(dòng)者因病不能到崗必然影響用人單位的正常工作安排，故用人單位均以內(nèi)部規(guī)章制度的形式對(duì)勞動(dòng)者請(qǐng)休病假進(jìn)行規(guī)定。在保障勞動(dòng)者就醫(yī)和休假權(quán)的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者任意請(qǐng)休病假的約束，保障用人單位良好的工作秩序，是制定內(nèi)部請(qǐng)休假制度的首要目的，但在實(shí)際操作過(guò)程中，對(duì)勞動(dòng)者請(qǐng)休病假的審批和許可也應(yīng)進(jìn)行個(gè)案考慮，如審查過(guò)于機(jī)械化，不考量勞動(dòng)者所患疾病的特殊性，則反倒不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。何種情況可認(rèn)定為病假，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)采事實(shí)說(shuō)，認(rèn)為病假應(yīng)以勞動(dòng)者事實(shí)上有疾病且持有醫(yī)院診斷證明為準(zhǔn)，即使勞動(dòng)者的事前請(qǐng)假手續(xù)存在瑕疵，事后向用人單位告知并提交相關(guān)手續(xù)亦可；

另一種觀點(diǎn)采規(guī)范說(shuō)，認(rèn)為請(qǐng)休病假必須有患病的事實(shí)且需嚴(yán)格履行用人單位的請(qǐng)假手續(xù)，否則均視為未履行請(qǐng)假手續(xù)，不屬于病假。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即集中于此，細(xì)分有三：

第一、高某某因病手術(shù)情況是否屬于可申請(qǐng)休病假事項(xiàng)；第二、如高某某可申請(qǐng)休病假，其請(qǐng)假手續(xù)是否符合公司的內(nèi)部規(guī)章制度；第三、如高某某的請(qǐng)假手續(xù)存在瑕疵，公司是否可以其未履行請(qǐng)假手續(xù)屬于曠工為由解除雙方勞動(dòng)合同。

關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，高某某因易性癥而選擇手術(shù)治療，并持有醫(yī)院出具的診斷證明和休假建議，且經(jīng)法院向參與高某某診療的醫(yī)院進(jìn)行核實(shí)，其診斷證明和休假證明均真實(shí)有效，故高某某的手術(shù)屬于可以請(qǐng)休病假的情形，但仍需按照公司規(guī)定履行請(qǐng)休病假的手續(xù)并獲得批準(zhǔn)，以享受病假相關(guān)待遇。

關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，公司的《員工手冊(cè)》規(guī)定病假需提前申請(qǐng)，因突發(fā)事件不能提前填寫(xiě)《請(qǐng)假單》者，可事后補(bǔ)交請(qǐng)假手續(xù)。該《員工手冊(cè)》通過(guò)辦公系統(tǒng)公示發(fā)布且高某某亦在簽訂勞動(dòng)合同同時(shí)簽收，故法院推定高某某理應(yīng)知曉公司的請(qǐng)假流程。本案中，高某某的病情并非突發(fā)疾病，是否需要進(jìn)行手術(shù)系高某某經(jīng)過(guò)慎重考慮后作出的選擇，故高某某應(yīng)該提前履行請(qǐng)假手續(xù)，但高某某并未提前履行線上請(qǐng)假手續(xù)，而是通過(guò)口頭告知的形式，在手術(shù)前通過(guò)微信告知其直接領(lǐng)導(dǎo)，手術(shù)后也是通過(guò)微信與該直接領(lǐng)導(dǎo)溝通術(shù)后恢復(fù)所需時(shí)間及仍需請(qǐng)病假的情況。故根據(jù)公司的規(guī)章制度，高某某的請(qǐng)假程序明顯存在瑕疵。

關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，高某某雖然未及時(shí)履行線上請(qǐng)假手續(xù)，但其手術(shù)前、后均向其主管領(lǐng)導(dǎo)口頭請(qǐng)假，應(yīng)視為其已告知用人單位請(qǐng)休病假事宜。作為用人單位的管理者，主管領(lǐng)導(dǎo)明確表示同意高某某休假，應(yīng)視為代表用人單位行使用工管理權(quán)；同時(shí)亦說(shuō)明其工作部門已預(yù)見(jiàn)到高某某因病不能上班的事實(shí)，并因此對(duì)相關(guān)工作進(jìn)行了安排，高某某的請(qǐng)假未對(duì)公司工作安排造成影響。事后高某某亦通過(guò)辦公系統(tǒng)提交休假申請(qǐng)、補(bǔ)交病假材料。但公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過(guò)高某某的休假申請(qǐng)，屬于用工管理權(quán)行使不當(dāng)。

綜上，高某某的請(qǐng)假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認(rèn)為事實(shí)上已履行了請(qǐng)假手續(xù)?？紤]到疾病的多樣性和學(xué)界、大眾對(duì)疾病認(rèn)知的不斷發(fā)展變化，以及個(gè)體差異性，用人單位在審批勞動(dòng)者請(qǐng)休病假時(shí)亦應(yīng)考慮個(gè)體因素，不能一概而論。高某某所患疾病屬于精神類疾病中的一類，關(guān)于此種疾病的精神病學(xué)界認(rèn)知尚不統(tǒng)一，遑論社會(huì)普及程度，與勞動(dòng)者具有密切人身依附關(guān)系的用人單位則更應(yīng)給予理解和關(guān)懷。同時(shí)，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，從診斷到手術(shù)再到康復(fù)和社會(huì)復(fù)歸，都需要一定的康復(fù)時(shí)間社會(huì)適應(yīng)過(guò)程，故高某某術(shù)前希望對(duì)病情保密，請(qǐng)假時(shí)僅向其直接領(lǐng)導(dǎo)口頭告知，并在提交病假材料時(shí)對(duì)隱私部分進(jìn)行處理，系出于自我保護(hù)的本能行為，不應(yīng)嚴(yán)加苛責(zé)。

公司收到高某某的請(qǐng)假材料后，除查看病假材料本身也應(yīng)在發(fā)現(xiàn)與常有異時(shí)積極行使用工管理權(quán)，向其直接領(lǐng)導(dǎo)了解情況，而非簡(jiǎn)單線上拒絕審批。高某某術(shù)后從事相關(guān)社會(huì)活動(dòng)，是其接觸社會(huì)適應(yīng)角色轉(zhuǎn)換的必經(jīng)過(guò)程，且發(fā)生在病假期間，對(duì)于此種行為，用人單位應(yīng)在核實(shí)清楚具體情況的基礎(chǔ)上給予更多包容。

經(jīng)法院向診療醫(yī)院核實(shí)，醫(yī)院建議的休假時(shí)間除了考慮手術(shù)傷口的恢復(fù)情況外，亦考慮到患者身份轉(zhuǎn)變需要辦理相關(guān)手續(xù)和重新適應(yīng)社會(huì)，故不能僅以高某某具備獨(dú)立活動(dòng)能力就認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)回到術(shù)前的辦公環(huán)境中立即工作。

綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請(qǐng)假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認(rèn)為公司僅以人力資源未通過(guò)高某某的病假審核就直接認(rèn)定高某某未履行請(qǐng)假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

因用人單位作出的解除勞動(dòng)合同決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平協(xié)商確定。本案中公司據(jù)以作出與高某某解除勞動(dòng)合同的依據(jù)為其公司《員工手冊(cè)2016版》，但其并未提交該版員工手冊(cè)修訂經(jīng)過(guò)民主程序的相關(guān)證據(jù)，故公司據(jù)此解除與高某某的勞動(dòng)合同，在程序上存在瑕疵。

綜上所述，公司的解除決定，無(wú)論實(shí)體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬于違法解除勞動(dòng)合同。高某某要求繼續(xù)履行與公司的勞動(dòng)合同，合法有據(jù)，一審法院判決予以支持。

公司上訴：公司屬合法解除勞動(dòng)合同，無(wú)需繼續(xù)履行勞動(dòng)合同

公司不服，向北京二中院提起上訴，認(rèn)為高某某未按照規(guī)章制度履行請(qǐng)假手續(xù)，公司解雇合法。即便認(rèn)為公司解雇違法，雙方客觀上也無(wú)法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

二審中，公司新提交如下證據(jù)：

1．崔某某的勞動(dòng)合同書(shū)、勞動(dòng)合同變更協(xié)議、辦公系統(tǒng)中崔某某的崗位截圖，用以證明產(chǎn)品總監(jiān)的崗位具有不可替代性及唯一性，且該職位目前已由崔某某擔(dān)任，客觀上不具備與高某某繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的可能性。

2．員工郵件截圖，用以證明多位同事表達(dá)了自己對(duì)高某某繼續(xù)履行勞動(dòng)合同后的擔(dān)憂，包含工作層面、心理層面及生理層面等各個(gè)方面。

3．2008版《員工手冊(cè)》（2007年12月29日修訂執(zhí)行）、2010版《員工手冊(cè)》、2012版《員工手冊(cè)》、2014版《員工手冊(cè)》、2015版《員工手冊(cè)》，用以證明公司自2007年起便已實(shí)施員工手冊(cè)，且對(duì)于突發(fā)事件的請(qǐng)假流程實(shí)行雙軌制管理，未完成請(qǐng)假流程擅自不到崗按照曠工處理。

高某某新提交如下證據(jù)：

1．公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件，用以證明公司與其解除勞動(dòng)合同的原因是就業(yè)歧視。上述函件載明：

“高某某先生，您好！公司就北京市東城區(qū)人民法院做出的一審判決，準(zhǔn)備提請(qǐng)上訴?？紤]到法院在勞動(dòng)仲裁案件中，通常支持員工利益，公司同期在做您返崗的準(zhǔn)備工作。近期國(guó)航航班，發(fā)生了精神病員工嚴(yán)重侵害正常人合法權(quán)利情況，在做安排您返崗時(shí)，同時(shí)需考慮公司近千名員工的合法權(quán)利。因此，公司在您返崗之前，與您溝通以下問(wèn)題并聽(tīng)取您的解決方案：

1）關(guān)于公司其他員工安全工作環(huán)境的問(wèn)題。您作為精神病人，享有精神病人的權(quán)利。公司作為雇主，需要保護(hù)全體員工的合法、正當(dāng)權(quán)利。這種權(quán)利的體現(xiàn)，不僅僅是精神病人發(fā)作時(shí)其他員工不受侵害，還要包括其他員工不在恐懼、不安、倫理尷尬的狀態(tài)下安心工作。為了安全環(huán)境，您自行配備安保人員？還是您作為精神病患者，請(qǐng)人力資源和社會(huì)保障局介入？請(qǐng)?zhí)岢龇桨浮?/p>

2）關(guān)于如廁問(wèn)題。公司就該問(wèn)題征求了員工的意見(jiàn)，女同事堅(jiān)決反對(duì)您使用女廁所，男同事反對(duì)您使用男廁所。過(guò)往，公司在支持殘疾人就業(yè)方面，如辦公環(huán)境、如廁條件，做了很多努力。變性人如廁，如何做到、并尊重和保護(hù)其他員工的權(quán)利及意愿，請(qǐng)您及您的律師提供方案。這些問(wèn)題請(qǐng)您和你律師深入思考，即便您不選擇繼續(xù)工作，在其他工作環(huán)境，您和您的律師，都需要解決變性、精神病患這些具體工作問(wèn)題。

2．第二軍醫(yī)大學(xué)第二附屬醫(yī)院2019年9月27日的出院小結(jié)，用以證明其具備繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的身體條件。上述出院小結(jié)載明：“入院日期：2019-09-16，出院日期：2019-09-27；出院時(shí)情況：現(xiàn)患者一般情況良好，體溫正常，傷口愈合良好，無(wú)紅腫滲出?！?/p>

二審判決：我們習(xí)慣于按照我們對(duì)于生物性別的認(rèn)識(shí)去理解社會(huì)，但仍然會(huì)有一些人要按照自己的生活體驗(yàn)來(lái)表達(dá)他們的性別身份，對(duì)于這種表達(dá)，需要我們重新去審視和認(rèn)識(shí)，更需要我們選擇包容。我們尊重和保護(hù)變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對(duì)于公民的尊嚴(yán)和權(quán)利的珍視

北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中，公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工”為由作出了解除勞動(dòng)合同的決定；高某某則認(rèn)為2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性癥進(jìn)行治療，屬于病假期間，其并不構(gòu)成曠工，公司解除勞動(dòng)合同的真正原因是就業(yè)歧視，并主張公司屬于違法解除勞動(dòng)合同，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；公司又以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、高某某離崗時(shí)間較長(zhǎng)、身體原因不能適應(yīng)公司的工作強(qiáng)度、公司的員工表示無(wú)法與高某某一起工作、勞動(dòng)合同于2019年4月12日屆滿等為由上訴要求改判無(wú)需繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。據(jù)此，公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行系本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本院針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)逐一分析如下：

一、關(guān)于公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為是否違法。

本院認(rèn)為，判斷公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為是否違法，需要厘清以下三個(gè)方面的問(wèn)題：一是公司與高某某解除勞動(dòng)合同是否具備勞動(dòng)規(guī)章制度方面的依據(jù)；二是公司是否履行了法律規(guī)定的解除勞動(dòng)合同程序；三是公司關(guān)于高某某存在曠工行為的主張是否成立。

1．關(guān)于公司與高某某解除勞動(dòng)合同是否具備勞動(dòng)規(guī)章制度方面的依據(jù)。

公司提交的各版《員工手冊(cè)》中均載有“連續(xù)曠工3日（含）以上，或3個(gè)月內(nèi)累計(jì)曠工6日（含）以上，可立即解聘”的規(guī)定，公司雖未就此提交系經(jīng)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條所規(guī)定的民主程序制定的證據(jù)，但公司的上述規(guī)定自2007年12月29日即已實(shí)施至今，且不得無(wú)故曠工系勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守的基本勞動(dòng)紀(jì)律，由此可見(jiàn)公司以勞動(dòng)者連續(xù)曠工3日以上或累計(jì)曠工6日以上為由作出解除勞動(dòng)合同決定具有勞動(dòng)規(guī)章制度方面的依據(jù)。關(guān)于非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假是否能按曠工處理的爭(zhēng)議，公司所提交的各版《員工手冊(cè)》中均載有“員工請(qǐng)假需提前申請(qǐng)，并提交相關(guān)休假證明，經(jīng)批準(zhǔn)后生效；因突發(fā)事件不能提前填寫(xiě)《請(qǐng)假單》者，需與直屬上級(jí)聯(lián)系，口頭請(qǐng)假”的規(guī)定，由此可見(jiàn)預(yù)先請(qǐng)假制度系公司的勞動(dòng)規(guī)章制度的明確規(guī)定，且該規(guī)定在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》實(shí)施前的2007年12月29日即已實(shí)施，故高某某以未經(jīng)民主程序制定為由主張上述規(guī)定無(wú)效的主張，本院不予采納，因此公司所設(shè)置的預(yù)先請(qǐng)假制度具有勞動(dòng)規(guī)章制度的效力依據(jù)，但本院并不能就此推斷出“非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假=曠工”的結(jié)論，理由有四：

一是在公司未就“突發(fā)事件”作出明確界定的情況下，可能導(dǎo)致勞動(dòng)者在執(zhí)行請(qǐng)假制度方面存在困惑；

二是公司并未就“非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假=曠工”作出明確規(guī)定；

三是公司并未就提前幾日請(qǐng)假才為“預(yù)先請(qǐng)假”作出明確界定；

四是即便公司欲作出“非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假=曠工”的規(guī)定，也要經(jīng)過(guò)民主程序的審查，且需符合勞動(dòng)關(guān)系管理的“合情”、“合理”之要求。關(guān)于未完成審批流程不到崗能否按曠工處理的爭(zhēng)議，公司提交的2010、2014、2015及2016版《員工手冊(cè)》雖有“超出上述假期天數(shù)的休假申請(qǐng)需逐級(jí)報(bào)總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理”之規(guī)定，但上述版本的《員工手冊(cè)》均實(shí)施于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，公司的2008、2012版《員工手冊(cè)》均未見(jiàn)上述規(guī)定，考慮到該規(guī)定在未就“未完成審批流程”的原因作出區(qū)分的情況下，將未完成審批流程不到崗一律等同于曠工具有較大的爭(zhēng)議，本院認(rèn)為高某某就此提出的未經(jīng)民主程序制定的質(zhì)疑具有合理性，故上述規(guī)定不能作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。

2．關(guān)于公司是否履行了法律規(guī)定的解除勞動(dòng)合同程序，本院認(rèn)為審查要點(diǎn)有二：一是公司是否將解除勞動(dòng)合同決定向勞動(dòng)者進(jìn)行了送達(dá)，二是公司是否履行了在解除勞動(dòng)合同前通知工會(huì)的程序。

本案中，公司依據(jù)雙方訂立的《勞動(dòng)合同書(shū)》中載明的高某某地址送達(dá)了解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，高某某雖主張其上述地址已經(jīng)變更，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，但雙方訂立的《勞動(dòng)合同書(shū)》中已經(jīng)明確約定“《勞動(dòng)合同書(shū)》中載明的地址為雙方認(rèn)定的有效送達(dá)地址，任何一方送達(dá)地址變更，應(yīng)在變更當(dāng)日以書(shū)面形式通知對(duì)方，否則怠于通知的一方承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果”，現(xiàn)高某某未提供證據(jù)證明在勞動(dòng)合同履行期間將送達(dá)地址變更以書(shū)面形式通知了公司，故公司依據(jù)《勞動(dòng)合同書(shū)》載明的高某某地址作為解除勞動(dòng)合同通知書(shū)的送達(dá)地址，并無(wú)不當(dāng)，公司已經(jīng)履行了將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)向高某某送達(dá)的事實(shí)，本院予以確認(rèn)?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。高某某據(jù)此主張公司在解除勞動(dòng)合同時(shí)未履行通知工會(huì)的法定義務(wù)，但公司以該公司并未建立工會(huì)為由進(jìn)行抗辯，高某某又主張即便公司未建立工會(huì)，公司亦應(yīng)當(dāng)履行通知街道工會(huì)的義務(wù)。鑒于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條并未就用人單位未建立工會(huì)的情況下，是否應(yīng)履行通知街道工會(huì)作出明確規(guī)定，本院對(duì)高某某關(guān)于公司在解除勞動(dòng)合同時(shí)未履行通知街道工會(huì)即構(gòu)成違法的主張，不予采信。

3．關(guān)于公司所主張的高某某存在曠工行為，本院認(rèn)為需要從以下四個(gè)方面進(jìn)行分析：一是高某某因易性癥進(jìn)行性別重置手術(shù)，但未履行預(yù)先請(qǐng)假手續(xù)是否具有合理理由；二是高某某于2018年7月25日提交的病假條存在人為遮擋是否具有合理理由；三是高某某提交的出院證與病情證明單所載建議休息期間不一致能否發(fā)生請(qǐng)病假的效力；四是高某某在病假期間前往上海和泰國(guó)的行為是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則。

首先，高某某所患的易性癥是一種少見(jiàn)的性別身份認(rèn)同障礙，屬于精神類疾病。根據(jù)原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范（2017年版）》之規(guī)定，進(jìn)行性別重置手術(shù)的手術(shù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)滿足的條件包括對(duì)性別重置的要求至少持續(xù)5年以上且無(wú)反復(fù)過(guò)程，術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無(wú)效等。由此可見(jiàn)，在術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無(wú)效的情況下，選擇繼續(xù)進(jìn)行心理治療還是做性別重置手術(shù)對(duì)于高某某而言無(wú)疑是一個(gè)重大的人生抉擇，故高某某關(guān)于“醫(yī)生曾告知其做手術(shù)前最后一刻都可以反悔”的陳述具有合理性，因此即便是否進(jìn)行性別重置手術(shù)系來(lái)自于高某某的主觀抉擇，但抉擇的確定時(shí)間只能來(lái)自于其做手術(shù)前的最后一刻，這與進(jìn)行普通常規(guī)手術(shù)具有極大不同。由此，雖然高某某選擇進(jìn)行性別置換手術(shù)并非突發(fā)事件，但私密性和抉擇的難以確定性，決定了高某某選擇手術(shù)當(dāng)天向主管領(lǐng)導(dǎo)口頭請(qǐng)假，并于事后申請(qǐng)線上審批的行為符合一般人的邏輯和認(rèn)知，其行為具有合理性。

其次，公司主張高某某于2018年7月25日提交的出院證存在人為遮擋導(dǎo)致無(wú)法完成病假審批流程，高某某則解釋稱其之所以將出院證中“診斷”欄內(nèi)容及“今后注意事項(xiàng)”欄第2點(diǎn)遮擋，系基于其心理上還不想讓他人知道其進(jìn)行了性別置換手術(shù)?？紤]到大眾對(duì)性別置換的認(rèn)知和接受程度，以及高某某在性別置換手術(shù)后所需要的心理調(diào)適過(guò)程，本院認(rèn)為高某某的解釋具有一定的合理性，且高某某在公司提出質(zhì)疑后亦補(bǔ)交了未加任何遮擋的病情證明單，公司在解除勞動(dòng)合同前已經(jīng)充分了解了高某某申請(qǐng)病假的原因，其作為用人單位的知情權(quán)已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)。

第三，高某某提交的出院證所載建議休息時(shí)間為一個(gè)月，病情證明單所載建議休息時(shí)間為貳個(gè)月，上述兩份證明的建議休息時(shí)間明顯不一致，但經(jīng)一審法院核實(shí)，上述兩份證明均真實(shí)有效，且醫(yī)師明確答復(fù)術(shù)后休息時(shí)間應(yīng)以病情證明單記載為準(zhǔn)，公司雖對(duì)此提出質(zhì)疑，但從高某某所進(jìn)行的性別置換手術(shù)的難度和所產(chǎn)生的影響來(lái)看，本院認(rèn)為病情證明單所載明的休息貳個(gè)月更有利于保障高某某的身心恢復(fù)，故本院對(duì)病情證明單的效力予以采納。

第四，高某某的微信朋友圈顯示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰國(guó)，公司據(jù)此主張高某某所休病假不具有合理性，高某某則解釋稱其去上海系進(jìn)行復(fù)診，去泰國(guó)是為了病情康復(fù)。對(duì)此，本院認(rèn)為勞動(dòng)者在病假期間應(yīng)恪守誠(chéng)實(shí)信用原則，遵醫(yī)囑以恢復(fù)身體健康為目的安排自己在病假期間的行為。考慮到高某某已就其2018年8月中旬在上海進(jìn)行復(fù)診提供了支付相關(guān)費(fèi)用的證據(jù)，以及泰國(guó)與性別置換手術(shù)的密切相關(guān)性，本院認(rèn)為高某某在病假期間的行為并未違背誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于遵醫(yī)囑以恢復(fù)身體健康為目的而安排的行為。據(jù)此，公司關(guān)于高某某存在曠工行為的主張，本院不予采信。

綜上，高某某并不存在曠工行為，且公司與高某某解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)規(guī)章制度依據(jù)亦不充分，一審法院認(rèn)定公司與高某某解除勞動(dòng)合同的行為不符合法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

二、關(guān)于公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)繼續(xù)履行。

本院認(rèn)為，判斷公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)繼續(xù)履行，需要厘清以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否具備繼續(xù)履行條件；二是公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)于2019年4月12日到期終止。

1．關(guān)于公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否具備繼續(xù)履行條件。公司認(rèn)為高某某所擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)一職具有不可替代性和唯一性，且該崗位已被案外人崔某某替代，并據(jù)此主張勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行。高某某則對(duì)其所擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)一職被崔某某替代的事實(shí)不予認(rèn)可，但主張即使其崗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED崗位或者其他崗位。本院詢問(wèn)公司是否有其他崗位為高某某安排，公司稱可以商量。據(jù)此，雖然高某某所擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他崗位，公司亦同意商量的情況下，對(duì)于公司以高某某的崗位已被他人替代為由主張勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行的主張，本院不予采信。

公司又認(rèn)為高某某的身體條件不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)公司的勞動(dòng)強(qiáng)度，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同也不利于高某某的身體恢復(fù)，高某某則提交出院小結(jié)等證據(jù)證實(shí)其身體條件完全可以開(kāi)展工作，其只有更加堅(jiān)強(qiáng)的面對(duì)現(xiàn)實(shí)才能更好的恢復(fù)。經(jīng)本院詢問(wèn)，公司明確表示高某某原擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)崗位亦與性別無(wú)關(guān)。對(duì)此，本院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)并不能證實(shí)高某某進(jìn)行性別置換手術(shù)后不能適應(yīng)公司的工作強(qiáng)度，高某某究竟能否適應(yīng)公司安排的工作需要雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同后才能判斷，而不能陷入高某某尚未恢復(fù)工作就預(yù)先判斷其不能履行勞動(dòng)合同的邏輯思維。

公司還認(rèn)為繼續(xù)履行勞動(dòng)合同會(huì)涉及到高某某的如廁等生理問(wèn)題以及其他同事心理上的不適問(wèn)題。對(duì)此，本院認(rèn)為，有關(guān)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)依據(jù)公安部治安管理局《關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》將高某某的性別由男性更改為女性，高某某即有權(quán)以女性的身份進(jìn)行如廁，其他同事也應(yīng)當(dāng)接受高某某的新性別，以包容的心態(tài)與其共事。

2．關(guān)于公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同是否應(yīng)于2019年4月12日到期終止。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條之規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。本案中，公司在第二次勞動(dòng)合同履行期間違法解除勞動(dòng)合同，在北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同后，公司仍堅(jiān)持起訴不同意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，導(dǎo)致雙方第二次訂立的勞動(dòng)合同在一審法院審理期間到期。鑒于該份勞動(dòng)合同到期時(shí)雙方是否應(yīng)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同仍處于不確定狀態(tài)，導(dǎo)致高某某無(wú)法在該份勞動(dòng)合同到期前行使要求續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的權(quán)利，公司亦未明確通知高某某要到期終止該份勞動(dòng)合同，故公司以雙方訂立的第二份勞動(dòng)合同于2019年4月12日在訴訟中到期為由主張勞動(dòng)合同到期終止，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

綜上，公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同并非已經(jīng)不能繼續(xù)履行，公司與高某某訂立的勞動(dòng)合同亦未于2019年4月12日到期終止，對(duì)公司不同意與高某某繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。同時(shí)需要指出的是，公司與高某某的第二份勞動(dòng)合同到期后，雙方續(xù)訂勞動(dòng)合同的，可就高某某的崗位和薪酬待遇進(jìn)行重新協(xié)商，根據(jù)“薪隨崗變”的原則，高某某要求原崗位和薪資不得降低的理由不能成立，但公司亦應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)高某某的能力和體能為其安排相近崗位，不得濫用“薪隨崗變”的原則極大幅度降低其薪酬待遇。

現(xiàn)代社會(huì)呈現(xiàn)出愈加豐富多元的趨勢(shì)，我們總是發(fā)現(xiàn)身邊出現(xiàn)很多新鮮事，我們又會(huì)學(xué)著逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國(guó)家或社會(huì)公共利益。也許正是我們對(duì)很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和社會(huì)的長(zhǎng)足進(jìn)步。我們習(xí)慣于按照我們對(duì)于生物性別的認(rèn)識(shí)去理解社會(huì)，但仍然會(huì)有一些人要按照自己的生活體驗(yàn)來(lái)表達(dá)他們的性別身份，對(duì)于這種持續(xù)存在的社會(huì)表達(dá)，往往需要我們重新去審視和認(rèn)識(shí)，這種重新審視和認(rèn)識(shí)或許是一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過(guò)程，但確實(shí)越來(lái)越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉(zhuǎn)變我們的態(tài)度。因?yàn)橹挥形覀內(nèi)萑潭嘣纳娣绞?，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會(huì)奠定寬容的文化基礎(chǔ)，這或許就是有學(xué)者指出“社會(huì)寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護(hù)變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對(duì)于公民的尊嚴(yán)和權(quán)利的珍視，而非我們對(duì)于變性進(jìn)行倡導(dǎo)和推廣。

公安部治安管理局《關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》為變性人在戶口登記中進(jìn)行性別項(xiàng)目變更提供了明確依據(jù)、原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范（2017年版）》則為易性癥患者進(jìn)行性別重置技術(shù)提供了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。而如變性人作為勞動(dòng)者，其就業(yè)的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到法律保障。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

上述法律條文雖然并未明確規(guī)定勞動(dòng)者不因變性而受歧視，但勞動(dòng)者因?yàn)檫M(jìn)行性別置換手術(shù)而轉(zhuǎn)變性別并獲公安機(jī)關(guān)認(rèn)可后，其享有平等就業(yè)不受歧視的權(quán)利，應(yīng)系其中之義。

本案中，公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問(wèn)題”等內(nèi)容，導(dǎo)致高某某據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信公司及其員工能夠發(fā)揚(yáng)“開(kāi)放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開(kāi)放、寬容的心態(tài)面對(duì)高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。本院亦提示高某某要珍惜社會(huì)給予的尊重和保護(hù)，在維護(hù)自身權(quán)利的同時(shí)不要濫用權(quán)利，以更加坦誠(chéng)、平和的心態(tài)面對(duì)公司，力爭(zhēng)在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績(jī)。

綜上所述，二審維持了一審要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的判決。

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