1)發(fā)包主體是指建設(shè)工程的發(fā)包單位,一般而言,建設(shè)工程的發(fā)包主體是指建設(shè)單位,即投資建設(shè)工程的單位,通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。
根據(jù)我國(guó)《建筑法》規(guī)定,工程發(fā)包有兩種方式,一是招標(biāo)發(fā)包,二是直接發(fā)包?!督ㄖā返?9條規(guī)定,建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包,對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會(huì)公共利益、使用國(guó)家貸款或外國(guó)政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。 2)我國(guó)法律對(duì)建設(shè)工程的發(fā)包規(guī)定了若干禁止性規(guī)定,需要注意的有: ①禁止限定發(fā)包。
《建筑法》第23條規(guī)定,政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。禁止限定發(fā)包有利于規(guī)范建筑市場(chǎng)、促進(jìn)政企分開、促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立與良好運(yùn)行。
②提倡總承包,禁止肢解發(fā)包?!督ㄖā返?4條規(guī)定,提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包,禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。
所謂肢解發(fā)包是指,將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。肢解發(fā)包容易導(dǎo)致建設(shè)工程管理混亂,造成工期延長(zhǎng),增加建設(shè)成本,不利于保證建設(shè)工程質(zhì)量與安全。
③禁止干預(yù)建筑材料采購(gòu)。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量。
《建筑法》第25條規(guī)定,依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購(gòu)的,發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。 工程建設(shè)的材料、設(shè)備,應(yīng)主要由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu),對(duì)于建設(shè)工程合同明確約定由建設(shè)單位采購(gòu)的建筑材料及設(shè)備,承包單位有權(quán)拒絕使用可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設(shè)備,若建設(shè)單位強(qiáng)行要求承包單位使用,由建設(shè)單位承擔(dān)由此造成的工程質(zhì)量和安全責(zé)任。
一般規(guī)定: 第十五條 建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的,依法承擔(dān)違約責(zé)任。
第十六條 建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競(jìng)爭(zhēng)的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。 建筑工程的招標(biāo)投標(biāo),本法沒有規(guī)定的,適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
第十七條 發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。
第十八條 建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定,由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的,其造價(jià)的約定,須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定,及時(shí)撥付工程款項(xiàng)。 所謂發(fā)包、承包是指一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人完成某項(xiàng)工作,另一方當(dāng)事人接受工作成果并支付工作報(bào)酬的行為。
其中,把某項(xiàng)工作交給他人完成并有義務(wù)接受工作成果,支付工作報(bào)酬,是發(fā)包;承攬他人交付某項(xiàng)工作,并完成某項(xiàng)工作,是承包。發(fā)包與承包構(gòu)成發(fā)包、承包經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不可分割的兩個(gè)方面、兩種行為。
建筑工程發(fā)包、承包,是指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,作為交易一方的建設(shè)單位,將需要完成的建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工等工作全部或者其中一部分工作交給交易的另一方勘察、設(shè)計(jì),施工單位去完成,并按照雙方約定支付報(bào)酬的行為。其中,建設(shè)單位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝等工作并支付報(bào)酬的公民、法人或其他組織,是發(fā)包人,又稱甲方;以建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝者的身份向建設(shè)單位承包,有義務(wù)完成發(fā)包人交給的建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝等工作,并有權(quán)獲得報(bào)酬的企業(yè)是承包人,又稱乙方。
建筑工程發(fā)包、承包制度,是建筑業(yè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝單位要通過參加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來承攬建設(shè)工程項(xiàng)目。
這樣,可以激發(fā)企業(yè)活力,改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下建筑活動(dòng)僵化的體制,有利于建筑業(yè)健康發(fā)展,有利于建筑市場(chǎng)的活躍和繁榮。本章將對(duì)建筑工程發(fā)包與承包的原則,建筑工程發(fā)包的條件與方式,建筑工程總承包制度、聯(lián)合承包制度、分包制度,以及建筑工程發(fā)包與承包行為的規(guī)范分別加以闡明。
建筑工程發(fā)包與承包的原則 建筑工程發(fā)包、承包活動(dòng)是一項(xiàng)特殊的商品交易活動(dòng),同時(shí)又是一項(xiàng)重要的法律活動(dòng),因此,承發(fā)包雙方必須共同遵循交易活動(dòng)的一些基本原則,依法進(jìn)行,才能確?;顒?dòng)的順利、高效、公平地進(jìn)行。 《建筑法》將這些基本原則以法律的形式作了如下規(guī)定: 1.承發(fā)包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)的原則 這是國(guó)際通行的原則。
這里所稱的書面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的內(nèi)容特別復(fù)雜,合同履行期較長(zhǎng),為便于明確各自的權(quán)利與義務(wù),減少紛爭(zhēng),《建筑法》和《合同法》都明確規(guī)定,建筑工程承包合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
這包括建筑工程合同的訂立、合同條款的變更,均應(yīng)采用書面形式。全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的建筑工程應(yīng)當(dāng)采用國(guó)家發(fā)布的建設(shè)工程示范合同文本。
訂立建筑工程合同時(shí),應(yīng)當(dāng)以發(fā)包單位發(fā)出的招標(biāo)文件和中標(biāo)通知書規(guī)定的承包范圍、工期、質(zhì)量和價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為依據(jù);非招標(biāo)工程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方協(xié)商達(dá)成的一致意見為依據(jù)訂立合同。 承發(fā)包雙方應(yīng)根據(jù)建筑工程承包合同約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等要求,全面、準(zhǔn)確地履行合同義務(wù)。
一旦發(fā)生不按照合同約定履行義務(wù)的情況,違約方將依法承擔(dān)違約責(zé)任。詳見第五章。
2.建筑工程發(fā)包、承包實(shí)行以招標(biāo)、投標(biāo)為主,直接發(fā)包為輔的原則 工程發(fā)包可以分為招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包兩種形式。招標(biāo)發(fā)包是一種科學(xué)先進(jìn)的發(fā)包方式,也是國(guó)際通用的形式,受到社會(huì)和國(guó)家的重視。
因此,《建筑法》規(guī)定:建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包,對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。由于我國(guó)已于2000年1月1日起,開始實(shí)施《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》,因此,對(duì)于符合該法要求招標(biāo)范圍的建筑工程,必須依照《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)行招標(biāo)發(fā)包。
招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),應(yīng)該遵循公開、公正、公平的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。 3.禁止承發(fā)包雙方采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段的原則 發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。
承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其他工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。
直接發(fā)包是指由發(fā)包人直接選定特定的承包人,與其進(jìn)行直接協(xié)商談判,對(duì)工程建設(shè)達(dá)成一致協(xié)議后,與其簽訂建筑工程承包合同的發(fā)包方式。
直接發(fā)包簡(jiǎn)便易行,節(jié)省發(fā)包費(fèi)用,但缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,易滋生腐敗。我國(guó)只有少數(shù)不適用招標(biāo)發(fā)包的特殊工程,才適用直接發(fā)包。
這些特殊性體現(xiàn)在兩個(gè)方面:(1)工程項(xiàng)目本身的性質(zhì)不適宜進(jìn)行發(fā)包,如某些保密工程或有特殊專業(yè)要求的房屋建筑工程等;(2)從建筑工程的投資主體上看,對(duì)私人投資建設(shè)的工程,采用何種方式發(fā)包,法律一般沒有必要加以限制,投資人可以自行選擇發(fā)包方式。但無論選擇何種方式發(fā)包,發(fā)包人應(yīng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。
我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定:涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況,不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。法律依據(jù):《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況,不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。
這種做法是合法的。
“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人”這句話不好理解:
首先必須將這句話講清楚才能講為什么建設(shè)方可以將各種工程直接發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的施工單位;
建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人,是指建設(shè)單位不能不通過招標(biāo)的形式將工程分包出去,“不能指定”是這個(gè)意思,而不是說建設(shè)方不能發(fā)包這些工程;
為什么呢?因?yàn)榻ㄔO(shè)單位在招標(biāo)之前就可以確定施工總包方的工作范圍,如果說這些工作本來就不在總包的施工范圍內(nèi),而且直接單獨(dú)招標(biāo)的話,只是由總包單位來管理,這樣的話這些內(nèi)容不在“施工分包”范圍內(nèi),所以這個(gè)管理辦法根本就管不到它。這個(gè)辦法只是管“施工分包”的,而業(yè)主單獨(dú)招標(biāo)不在其中,這是個(gè)概念問題,是“辦法”適用范圍的問題;
而且游俠引用的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》是根據(jù)《建筑法》《招投標(biāo)法》《質(zhì)量管理?xiàng)l例》制定的,這些法律里面并沒有禁止建設(shè)方單獨(dú)對(duì)一些工程進(jìn)行發(fā)包(不是分包);
在北京很多工程招標(biāo)時(shí)都明確某些單項(xiàng)工程由業(yè)主進(jìn)行發(fā)包,總包進(jìn)行管理,在我們項(xiàng)目上幕墻就是業(yè)主直接發(fā)包的,與業(yè)主簽的合同,而且能夠到招投標(biāo)中心進(jìn)行備案,只是業(yè)主必須走招標(biāo)程序。
以上內(nèi)容歸結(jié)起來:分包與發(fā)包的概念,及法律法規(guī)的適用范圍。
私募基金(Private Fund)是私下或直接向特定群體募集的資金。
與之對(duì)應(yīng)的公募基金(Public Fund)是向社會(huì)大眾公開募集的資金。 私募基金募集是相對(duì)于公募募集而言,是以是否向社會(huì)不特定公眾發(fā)行或公開發(fā)行證券募集資金的區(qū)別,界定為公募募集和私募基金募集。
去年底,新修訂的《證券投資基金法》首次將私募基金納入法律調(diào)整范圍。今年2月,證監(jiān)會(huì)發(fā)布《私募證券投資基金管理暫行辦法(征求意見稿)》,向社會(huì)公開征求意見,同時(shí),中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)也起草了相關(guān)管理人登記、產(chǎn)品備案規(guī)則。
私募基金“合法化”之路再邁一大步。據(jù)了解,《暫行辦法》修改完善后擬與新基金法同步于今年6月1日起實(shí)施。
經(jīng)依法批準(zhǔn)可以直接發(fā)包的工程項(xiàng)目:
一、需要審批的工程建設(shè)項(xiàng)目,有下列情形之一的,由相關(guān)部門審批批準(zhǔn),可以不再進(jìn)行施工招標(biāo),直接發(fā)包:
1.涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的;
2.屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的;
3.施工主要技術(shù)采用特定的專利或者專有技術(shù)的;
4.施工企業(yè)自建自用的工程,且該施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)符合工程要求的;
5.在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程,原中標(biāo)人仍具備承包能力的;
6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
二、按照國(guó)家規(guī)定需要政府審批的項(xiàng)目,有下列情形之一的,經(jīng)批準(zhǔn),項(xiàng)目的勘察設(shè)計(jì)可以不進(jìn)行招標(biāo),直接發(fā)包:
1.涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密的;
2.搶險(xiǎn)救災(zāi)的;
3.主要工藝、技術(shù)采用特定專利或者專有技術(shù)的;
4.技術(shù)復(fù)雜或?qū)I(yè)性強(qiáng),能夠滿足條件的勘察設(shè)計(jì)單位少于三家,不能形成有效競(jìng)爭(zhēng)的;
5.已建成項(xiàng)目需要改、擴(kuò)建或者技術(shù)改造,由其他單位進(jìn)行設(shè)計(jì)影響項(xiàng)目功能配套性的。
拓展資料:
房地產(chǎn)建設(shè)工程的發(fā)包一般有直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包兩種方式。
工程的直接發(fā)包,是指由發(fā)包方直接選定特定的承包商,與其進(jìn)行一對(duì)一的協(xié)商談判,就雙方的權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議后,與其簽訂工程承包合同的發(fā)包方式。直接發(fā)包雖然過程簡(jiǎn)便,節(jié)省費(fèi)用,但缺乏競(jìng)爭(zhēng)帶來的優(yōu)越性。因此在建設(shè)工程中,很少采用直接發(fā)包。
參考資料:搜狗百科——直接發(fā)包
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