表見(jiàn)代理最早起源于德國(guó)民法典，隨之大陸法系和普通法系確立了這項(xiàng)法律制度。

一、表見(jiàn)代理制度的理論基礎(chǔ)

1. 表見(jiàn)代理最早起源于德國(guó)民法典，隨之大陸法系和普通法系確立了這項(xiàng)法律制度。德國(guó)民法典170-172條規(guī)定了被德國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為是表見(jiàn)代理的三種情況：

第170條：“如果全權(quán)是以向第三人作出意思表示而授予的，在授權(quán)人向第三人通知全權(quán)消滅之前，全權(quán)對(duì)于第三人仍為有效。”

第171條：“（1）如果以特別通知或者公告通知第三人，已授權(quán)某人為其全權(quán)代表時(shí)，該全權(quán)代表根據(jù)通告在前一種情況下對(duì)接受特別通知的第三人，在后一種情況下對(duì)任何第三人，均可行使其代理權(quán)。（2）在以與授予代理權(quán)相同的方式通知撤銷(xiāo)代理權(quán)之前，代理權(quán)繼續(xù)存在。”

第172條“（1）由授權(quán)人向代理人授予全權(quán)證書(shū)，并由代理人向第三人出示該全權(quán)證書(shū)的，其效力等同于由授權(quán)人發(fā)出授予代理權(quán)的特別通知。（2）在全權(quán)證書(shū)交還授權(quán)人或者聲明無(wú)效之前，代理權(quán)繼續(xù)存在。”

2. 我國(guó)最早的民法通則是否規(guī)定了表見(jiàn)代理，尚未有定論，但是梁慧星教授認(rèn)為民法通則規(guī)定了表見(jiàn)代理制度1。中國(guó)學(xué)界對(duì)表見(jiàn)代理的理解，也是各抒己見(jiàn)，但是本質(zhì)上都是一致的。學(xué)者王澤鑒認(rèn)為“表見(jiàn)代理的概念，不具有代理權(quán)限的主體具備了代理的存在形式，人們普遍認(rèn)為其是代理權(quán)的享有者，在法律約束下，代理人給該代理權(quán)授予他人2。”梁慧星認(rèn)為“表見(jiàn)代理指本屬于無(wú)權(quán)代理，然而本人和無(wú)權(quán)代理人存在密切關(guān)聯(lián)，從外觀上看，代理權(quán)是可以被授予的，外表授權(quán)指的是，讓第三方主體相信代理權(quán)在其手中且代理權(quán)具有一定的法律效力，這點(diǎn)與有權(quán)代理比較相似3”。

3. 我國(guó)官方的表見(jiàn)代理制度最初出現(xiàn)在1999年10月1日實(shí)施的《合同法》49條。2009年5月13日實(shí)施的《合同法解釋二》第13條對(duì)表見(jiàn)代理情形下被代理人的權(quán)益的保護(hù)進(jìn)行規(guī)定；2009年7月7日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》【法發(fā)（2009）40號(hào)】第四項(xiàng)12、13、14條對(duì)表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件做出詳細(xì)規(guī)定；2017年10月1日實(shí)施的《民法總則》172條對(duì)表見(jiàn)代理的規(guī)定與《合同法》49條同。

《合同法》49條規(guī)定，“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”《合同法解釋二》13條規(guī)定，“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。”

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第四項(xiàng)，“正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見(jiàn)代理行為”第12條“當(dāng)前在國(guó)家重大項(xiàng)目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門(mén)、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問(wèn)題引發(fā)表見(jiàn)代理糾紛案件。對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見(jiàn)代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見(jiàn)代理行為。”

第13條“合同法第四十九條規(guī)定的表見(jiàn)代理制度不僅要求代理人的無(wú)權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書(shū)、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。”

第14條“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買(mǎi)的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

《民法總則》172條規(guī)定，“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。” 2020年1月1日起實(shí)施的《民法典》172條規(guī)定“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的,代理行為有效。”《民法典》繼承了《民法總則》關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定。

 

二、表見(jiàn)代理制度的價(jià)值

1. 完善了代理制度

早期的代理制度簡(jiǎn)單的劃分為有權(quán)代理和無(wú)權(quán)代理，單純的保護(hù)了被代理的權(quán)益而忽視了相對(duì)人的合法權(quán)益。相對(duì)人的利益損失無(wú)法得到相應(yīng)的救濟(jì)。表見(jiàn)代理制度使相對(duì)人基于合理信賴(lài)所作的法律行為受到了法律的保護(hù)。

2. 平衡各方利益，保護(hù)交易

在人與人的交易中，雙方基于自身利益，需要審慎的審查對(duì)方的代理權(quán)限，假若相對(duì)人無(wú)法精準(zhǔn)地評(píng)判對(duì)方的代理權(quán)限，那么其將因懼怕后果而不敢交易，這也在無(wú)形之中增加了交易成本，不利于平衡交易各方的利益。

3. 維護(hù)市場(chǎng)誠(chéng)信

市場(chǎng)交易依賴(lài)的是交易安全和交易活動(dòng)的開(kāi)展。交易雙方若沒(méi)有一個(gè)相對(duì)人和行為人都認(rèn)可的行為關(guān)系，民事交易中的誠(chéng)信將無(wú)法建立，大家相互不信任，這將有損于交易活動(dòng)的開(kāi)展。

 

三、表見(jiàn)代理制度的構(gòu)成要件

1. 在學(xué)理上上分為單要件構(gòu)成說(shuō)，和雙要件構(gòu)成說(shuō)。我國(guó)合同法49條及民法典172條，采用了單要件說(shuō)，即被代理的主觀狀態(tài)對(duì)表見(jiàn)代理沒(méi)有影響，采用的歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，被代理人承擔(dān)的責(zé)任也較重。

2. 實(shí)務(wù)中，基于民法典172條原合同法49條之規(guī)定，普遍將表見(jiàn)代理的構(gòu)成分為以下4點(diǎn)：

（1）行為人沒(méi)有代理權(quán)

行為人無(wú)代理權(quán)是表見(jiàn)代理的前提條件。

如若行為人有代理權(quán)限，則直接基于民法典第十章第一節(jié)的一般規(guī)定條文理解適用。

（2）行為人具有權(quán)利外觀。

表見(jiàn)代理的產(chǎn)生須使相對(duì)人“有理由相信行為人有代理權(quán)”，即代理人具有取得被代理人授權(quán)的外觀表征。

（3）相對(duì)人主觀善意且無(wú)過(guò)失

相對(duì)人須在主觀具有善意，若明知對(duì)方無(wú)權(quán)代理而故意串通，實(shí)行有損被代理人的行為，則不構(gòu)成表見(jiàn)代理。惡意串通的行為因民法典152條之規(guī)定而無(wú)效。同時(shí)，基于保護(hù)被代理人的利益考慮，相對(duì)人在簽訂合同時(shí)，應(yīng)該審慎的審查代理人的代理權(quán)限（是否為公司法人，若不是，則代理人是否取得法人的授權(quán)書(shū)等），即相對(duì)人能夠知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)代理權(quán)。

（4） 本人的行為與權(quán)力外觀具有牽連性

即被代理人的可歸責(zé)性。被代理人的某種行為與代理權(quán)外觀之間具有聯(lián)系，或者說(shuō)代理權(quán)的外部表象是因被代理人的行為所引起的。該行為可以是積極的，例如以自己的行為外觀表示授予他人代理權(quán)但實(shí)際上并未授予代理權(quán)或限制、撤回代理權(quán)未為第三人所知悉，也可以是消極的行為，明知他人無(wú)權(quán)代理自己，而又不做反對(duì)表示的。

 

四、實(shí)務(wù)中表見(jiàn)代理的幾個(gè)難點(diǎn)淺析

1. 偽造印章下的表見(jiàn)代理構(gòu)造5

偽造印章本身充滿變數(shù)難于認(rèn)定，即使存在偽造印章也無(wú)法由此認(rèn)定不構(gòu)成表見(jiàn)代理。相對(duì)人判斷行為人行為是否構(gòu)成權(quán)利外觀，既有可能從印章本身進(jìn)行，也有可能結(jié)合其他外觀。在印章被確認(rèn)偽造下，如果只有這一代理外觀，相對(duì)人不可能認(rèn)定行為人行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。如果既有偽造印章又有其他外觀，相對(duì)人完成可以獨(dú)立憑據(jù)其他權(quán)利外觀判斷行為人的代理權(quán)，從而發(fā)生表見(jiàn)代理后果。

2. 工程建設(shè)領(lǐng)域項(xiàng)目經(jīng)理表見(jiàn)代理的爭(zhēng)議6

認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，應(yīng)當(dāng)宏觀把握工程建設(shè)市場(chǎng)現(xiàn)狀以及個(gè)案中涉及項(xiàng)目經(jīng)理表見(jiàn)代理的因素，按照合法合理、公平正義的原則進(jìn)行。一方面促進(jìn)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，盡力使交易有效，另一方面應(yīng)公平保護(hù)各方利益特別是不能忽視被代理人的利益。同時(shí)對(duì)于被代理人確有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)有效保護(hù)相對(duì)方的利益，以促進(jìn)市場(chǎng)交易和經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)。

 

五、表見(jiàn)代理無(wú)效的損失賠償

表見(jiàn)代理無(wú)效在實(shí)務(wù)中較為常見(jiàn)，因其無(wú)效原因較為繁多，其相應(yīng)救濟(jì)方式也較為復(fù)雜，本文在此不再一一列舉。

民事行為合法有效是構(gòu)成表見(jiàn)代理的必要條件，無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力的民事行為不能構(gòu)成表見(jiàn)代理；民事行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，第三人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失的，應(yīng)當(dāng)按照民法總則第一百五十七條、合同法第五十八條之規(guī)定處理。對(duì)第三人因民事行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力所受到的損失，本人在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)按照與行為人無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。7

《民法典》對(duì)合同無(wú)效進(jìn)行了梳理，第五百零八條“本編對(duì)合同的效力沒(méi)有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定。”主要涉及民法典總則篇的第一百四十四條、一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條等條款。

 

參考文獻(xiàn)：

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