掛靠是我國經濟體制交替時期，具有“行政性隸屬”特征的歷史產物，主要指“個人企業(yè)、合伙企業(yè)等具有私營性質的經濟實體，掛靠到集體或全民性質的單位或其主管部門，以轉換所有制性質，求得經濟利益上的好處”。［1］隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，掛靠主體為在市場調節(jié)下追求更高的市場準入資格和和更大的發(fā)展機會，漸漸突破行政性隸屬的局限，而更多地體現市場性。建設工程施工領域的掛靠行為，因該行業(yè)資質的嚴格限制和高額利潤的有力驅使，更為典型。 

一、建設工程掛靠施工合同概述 

有關建設工程施工領域掛靠的規(guī)定散見于各種法律、行政法規(guī)和司法解釋中，并無明確的法律規(guī)定對該行為進行界定。 

（一）建設工程掛靠相關法律規(guī)定梳理

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！墩袠送稑朔ā返?4條第1款規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效?！?a style='color:#2f2f2f;cursor:pointer;' href='http://www.bjjdzx.cn/laws-393.html'>建設工程質量管理條例》第25條第2款規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第   （二）項規(guī)定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”的建設工程施工合同無效，第4條進一步規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。 

綜觀上述法律規(guī)定，《建筑法》規(guī)定的用其他企業(yè)的名義，《招標投標法》規(guī)定的以他人名義，《建設工程質量管理條例》規(guī)定的以其他單位的名義承攬工程，最高人民法院《解釋》規(guī)定的沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義，都可與實務中建設工程施工領域所謂的掛靠行為相對應。上述法律條文的羅列順序，是以其所屬法律、行政法規(guī)和司法解釋的出臺時間先后為依據，故拋開各部法律所側重的對象，從邏輯上講，最高人民法院《解釋》出臺在后，針對的又是建設工程領域的具體法律問題，其所表述的內容在準確性和代表性上當屬優(yōu)等。筆者認為，最高人民法院《解釋》界定的借用資質行為，既能表現出該行為的外部特征，又能體現其本質屬性：外部特征上，是沒有資質的實際施工人使用了有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同，而該行為的本質屬性上是借用，而非冒用、盜用等，即取得了被使用企業(yè)的同意，且使用人和被使用人不存在隸屬或合作關系，而是相互獨立的，不然不存在借用的問題。本文亦以“借用資質”相關內容對建設工程領域的掛靠行為進行界定。 

（二）建設工程掛靠行為特征 

1.主體為無資質的實際施工人和有資質的建筑施工企業(yè)

首先，掛靠主體為無資質的實際施工人?！逗贤ā返?72條、第281條出現了施工人的概念，最高人民法院《解釋》第1條、第4條、第25條、第26條規(guī)定了實際施工人的內容。從《解釋》第25條、第26條規(guī)定的內容看，實際施工人是與發(fā)包人、總承包人、分包人、轉包人、違法分包人相并列的主體，故《解釋》第1條、第4條所涉“借用資質”的實際施工人亦當同樣界定。因此，實際施工人和施工人的不同處在于，實際施工人必定是施工人，而施工人則不一定是實際施工人，亦即實質和形式上之區(qū)別，可以推知，實際施工人存在于為形式合法性所不容的法律關系之下，故非法轉包、違法分包等情形中的施工人，均應屬實際施工人之列?！督忉尅返?條、第4條將“借用資質”簽訂合同的借用人稱為實際施工人，即已對該行為的違法屬性進行了確認，與該兩條規(guī)定的合同無效相對應。至于實際施工人是個人、企業(yè)抑或其他組織，并無限制。此外，無資質不僅指實際施工人無資質，還應包括實際施工人達不到承包工程相應資質的情形。 

其次，被掛靠主體為有資質的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)，是指從事建筑施工生產活動的獨立生產、獨立經營、獨立核算的經濟組織。合法的建筑施工主體之所以僅限于企業(yè)范疇，是因為《建筑法》第12條的明文規(guī)定。除了企業(yè)資格之基本限定，還須有符合國家規(guī)定的注冊資本，有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員，有從事相關建筑活動所應有的技術裝備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。至于資質內容，《建筑法》第13條接著規(guī)定，其資質是依照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件進行劃分的。建筑施工企業(yè)在取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。2014年11月6日，住建部發(fā)布新版《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》，并于2015年1月1日起施行，原建設部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》同時廢止。新《標準》規(guī)定，施工總承包序列設有12個類別，資質一般分為特級、一級、二級、三級四個等級；專業(yè)承包序列設有36個類別，資質一般分為一級、二級、三級三個等級。由于資質等級硬杠杠的限定，許多自然人以及資力不夠雄厚的民營企業(yè)，并不具備法律規(guī)定的建筑施工主體資格或資質等級，且我國建設行政主管部門對建筑施工企業(yè)資質等級實行動態(tài)管理，會出現建筑施工企業(yè)資質等級處于變動的情況，故基于惡意或一般預期，便出現了不具備建筑施工資質的主體或不具備相應資質等級的建筑施工企業(yè)借用資質以參與建筑施工賺取利潤的情形。 

2.掛靠方式具有靈活性

首先，從掛靠主體和被掛靠企業(yè)之間掛靠關系的外在表現形式看，既可由雙方直接簽訂掛靠協(xié)議，對雙方的權利義務進行約定，又可以前述所謂的內部承包、聯(lián)營方式進行：無資質的施工人變相作為具有資質施工企業(yè)的內部承包主體與施工企業(yè)簽訂內部承包合同，但雙方之間并無實質的產權聯(lián)系、統(tǒng)一的財務管理、規(guī)范的人事手續(xù)；或者名為聯(lián)營實為掛靠，掛靠主體和被掛靠企業(yè)就被掛靠企業(yè)的承包項目簽訂聯(lián)營承包合同，但實際上只是由掛靠主體負責工程的建設和管理等，被掛靠的中標企業(yè)徹底退出項目，只收取管理費，并不管理工程等。除此之外，尚有名為投資開發(fā)，實為掛靠經營以及名為分包工程，實為掛靠經營等多種掛靠方式。 

其次，從掛靠主體和被掛靠主體以及發(fā)包方三方的關系看，存在先掛后包、先包后掛和掛包并行三種掛靠類型。先掛后包，是指掛靠關系在前，即不具有資質或相應資質的主體在工程發(fā)包之前即已通過合同的約定，借用有資質的建筑施工企業(yè)，并以其名義投標承包建設工程。先包后掛是掛靠主體與發(fā)包人先就工程承包達成合意，進而由掛靠主體自尋具有相應資質的建筑施工企業(yè)掛靠，再以其名義與發(fā)包方簽訂施工合同。掛包并行指掛靠主體和被掛靠企業(yè)以及發(fā)包方三方就工程發(fā)包和成立掛靠關系達成合意，在簽訂工程承包合同的同時，確定掛靠關系。［2］掛靠關系的成立雖具有多樣性，但是其實質都是不具有資質的主體或不具有相應資質的建筑施工企業(yè)借用有資質的建筑施工企業(yè)的資質，獲取工程施工的機會。 

最后，掛靠主體和被掛靠企業(yè)之間的合作方式多元。因掛靠主體在工程施工過程中仍須以被掛靠企業(yè)的名義從事各項工作，故掛靠主體必須具備同被掛靠企業(yè)是一體的外在表現形式，如此在對外開展經營活動的時候，掛靠主體往往以被掛靠企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等身份出現，但實際上，掛靠主體和被掛靠企業(yè)并無這樣的一種隸屬關系，被掛靠企業(yè)只是收取管理費或掛靠費或技術指導費等名目的費用，對其他的并不過問，掛靠主體的人力組織、資金籌集、具體施工等均由其自己決定。但是這種劃分只是掛靠主體和被掛靠企業(yè)內部事項，在對外關系上，被掛靠企業(yè)作為施工人，應當承擔工程承包合同約定事項違反的違約責任。 

3.存在兩重法律關系 

從前文所述的三種掛靠類型可以看出，建設工程施工掛靠關系中存在兩重法律關系，即實際施工人和有資質的被掛靠企業(yè)之間的掛靠關系，以及發(fā)包人與有資質的被掛靠企業(yè)之間的承包關系。 

前已論述，借用資質的本質特征在于“借用”，因此，對于“將借用具有資質施工企業(yè)名義對外承攬工程的形式予以概括”，［3］認為聯(lián)營和內部承包亦適用“借用資質”的觀點，筆者并不贊同?！敖栌觅Y質”內容所規(guī)范的對象僅應指掛靠行為。內部承包和聯(lián)營的法律關系和相關的法律后果，應以其具體特征進行分析，如果是真實的內部承包和聯(lián)營方式，其具有合法性，不宜認定行為無效，而如果出現無資質的施工人變相作為具有資質的施工企業(yè)的內部承包單位或者與具有資質的施工企業(yè)進行名義上的聯(lián)營等，才實質上構成掛靠，故關于內部承包和聯(lián)營的行為不應直接援引最高人民法院《解釋》關于“借用資質”的相關內容進行討論。 

二、建設工程掛靠施工合同的效力認定 

（一）建設工程掛靠施工合同關系 

與前文所述兩重法律關系相對應，建設工程掛靠施工合同關系亦應包含兩重不同法律關系下的合同關系，即發(fā)包方和承包方及承包方和實際施工人之間的合同關系。發(fā)包方和承包方之間存在的是建設工程承包合同關系，承包方和實際施工人之間存在的是掛靠相關的協(xié)議關系。

（二）兩重法律關系下的合同效力認定

最高人民法院《解釋》第1條第（二）項和第4條對借用資質簽訂的建設工程施工合同行為進行了界定，規(guī)定這樣的行為是無效行為。有觀點認為，該兩條均系規(guī)制建設工程承包合同關系，指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程的行為。［4］對此筆者認為，該兩條實質是分別規(guī)定了掛靠行為和承包行為的效力問題，即掛靠行為和承包行為均無效。首先，從立法技術看，該兩條同屬規(guī)定合同無效的情形，在同一司法解釋中不會出現如此低級的同義重復。且綜觀該兩條規(guī)定的內容，合同無效情形及無效后果并不相同，不應混為一談。其次，從表述看，第1條前置句子的主體為建設工程施工合同，第（二）項為“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的”，因此，連起來應當指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的建設工程施工合同，該合同應為掛靠關系成立的合同，即就建設工程施工進行掛靠的合同；第4條則明確為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為，這樣的關系呈現在合同上，即被掛靠企業(yè)同發(fā)包方之間的建設工程承包合同。最后，從法律后果看，第1條并未規(guī)定合同無效的法律后果，但是第4條明確規(guī)定人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。單純的掛靠關系并不存在非法所得，因為掛靠主體無法取得非法所得，被掛靠企業(yè)也通常只能就具體項目向掛靠主體收取管理費，非法所得的源泉存在于建設工程承包關系中，因此第4條規(guī)定的合同關系應為建設工程承包合同關系。 

綜上，從最高人民法院《解釋》的規(guī)定看，是將掛靠行為和掛靠行為存在情形下的承包行為一并認定為無效的，但是這種規(guī)定的邏輯性和合理性卻值商榷。 

《合同法》第52條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，《合同法》第52條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定指效力性強制性規(guī)定。如此，認定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，應當限定在違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定界限內。所謂效力性強制性規(guī)定，是相對于純粹管理規(guī)定而言的。學者史尚寬先生曾認為，強行法分為效力規(guī)定和取締規(guī)定（亦即純粹管理規(guī)范），前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。［5］我國學說提出的辨別效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范的標準則是，首先，該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，則該規(guī)定屬于效力規(guī)范；其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害社會公共利益的，也應當認定該規(guī)定是效力規(guī)范。［6］ 

結合前文所引建設工程掛靠施工相關法律條文，“禁止借用和出借資質是《建筑法》對建筑行業(yè)進行資質許可管理的需要，《建筑法》第26條和《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)制的對象是借用和出借資質的行為，針對的主體是出借資質的企業(yè)和借用資質的企業(yè)或個人，并非規(guī)制發(fā)包人和出借資質企業(yè)之間的合同行為，不是針對出借資質的企業(yè)和發(fā)包人”。因此，對于出借和借用資質的當事人之間產生的掛靠合同關系，認定為無效并無問題。但是對于發(fā)包人和承包人之間的承包合同關系，一概認定為無效卻有不妥。 

反觀最高人民法院《解釋》第4條的規(guī)定，首先，一概認定承包合同關系無效，在邏輯上難以體現法律規(guī)范的體系性特征。從該條的規(guī)定看，與借用資質簽訂承包合同并列的無效行為，并非發(fā)包方同非法轉包方簽訂承包合同以及發(fā)包方同違法分包方簽訂承包合同，而是承包人非法轉包以及違法分包建設工程，即非法轉包和違法分包情形下的發(fā)包方和承包方的承包行為的效力問題并未在該條規(guī)定，亦未在本解釋中體現。掛靠行為應與違法分包和非法轉包處于同一層級，發(fā)包方與承包方的承包關系則同處于上一層級。在非法轉包和違法分包情形下，發(fā)包方和承包方之間的合同關系基于合同的相對性原則，并不會當然無效。那么在掛靠關系下，與發(fā)包方之間成立合同關系的是具有資質的建筑施工企業(yè)，其符合合同有效的形式要件，一般也應當認定為有效。除非如前所述，在先包后掛或掛包并行情形下，雙方當事人存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形，理當認定其合同無效。其次，一概認定承包合同關系無效，在實務上亦難以實現法律適用效果的公平性。根據《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效的法律后果是因該合同取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。如果認定承包合同無效，則借用資質的主體和被借用資質的企業(yè)均可隨時主張合同無效，這無疑不利于建設工程的順利完工，更使合法的發(fā)包方在維護自身權益時處于被動地位。 

因此，筆者認為在掛靠關系存在的建設工程施工合同關系中，掛靠主體之間的合同關系應當認定當然無效，而發(fā)包方和承包方之間的合同關系，不宜當然認定為無效。

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