醫(yī)療損害責(zé)任糾紛是典型的因特殊侵權(quán)行為引發(fā)的糾紛，雙方當(dāng)事人一方是提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，另一方是接受醫(yī)療服務(wù)的患者或者患者近親屬，雙方系基于對(duì)醫(yī)療行為認(rèn)知的不同而引發(fā)糾紛。由于醫(yī)療行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng)，大多數(shù)律師和法官并不具備這類知識(shí)的儲(chǔ)備，因此，在案件核心問(wèn)題環(huán)節(jié)上，往往需要通過(guò)專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，從而依此進(jìn)行裁判。實(shí)踐中，司法鑒定意見(jiàn)是一把“雙刃劍”，一方面鑒定機(jī)構(gòu)專業(yè)的判斷能夠?yàn)榉ü倮砬逅悸?，有利于案件審判；另一方面部分法官過(guò)于依賴司法鑒定，甚至僅依據(jù)鑒定意見(jiàn)裁判的情況時(shí)有發(fā)生，影響案件公正。本文以安徽2則真實(shí)案件為例進(jìn)行分析，旨在探討司法鑒定意見(jiàn)如何更合理、更有效的被運(yùn)用于醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的審判。（由于案例涉及當(dāng)事人隱私，部分內(nèi)容被隱去或替換）。

一、相關(guān)案例

本2例案情類似，均由于患兒系早產(chǎn)兒、低體重兒入院就診，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)，以氧療為手段進(jìn)行救治，但是該治療方式既是治療疾病所需，又同時(shí)會(huì)造成患兒視網(wǎng)膜病變，因此，衛(wèi)生部早在2004年就出臺(tái)相關(guān)政策，規(guī)范此類疾病的診治，2起案件中，患者均主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反醫(yī)療規(guī)范，并最終造成患兒發(fā)生視網(wǎng)膜病變的結(jié)果，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，法院審判過(guò)程中，雖然都委托了司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，但是由于視角不同，裁判思路和結(jié)果卻大相徑庭，現(xiàn)分享如下：

（一）案例1：任某與A醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案。

1.案情介紹。

2010年4月22日，原告任某出生后2小時(shí)入住被告兒科，被診斷為早產(chǎn)低體重兒生活能力低下、新生兒窒息，5月18日出院。2010年7月27日，原告在被告處隨診，被告未作眼部檢查。后原告父母發(fā)現(xiàn)其反應(yīng)差，立即到其他醫(yī)院檢查，被告知去上級(jí)醫(yī)院診治。原告先后在南京、上海等各大醫(yī)院做檢查。2012年4月12日，原告在北京大學(xué)人民醫(yī)院住院，被診斷為早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變（5期）、瞳孔后粘連（右眼）。

2.鑒定意見(jiàn)。

A院對(duì)任某氧療后的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，用氧期間對(duì)患兒血氧飽和度雖進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)控，但無(wú)用氧濃度的描述；在氧療過(guò)程中對(duì)多次血氧飽和度超過(guò)95%，未見(jiàn)到院方給予相應(yīng)處理；出院時(shí)未見(jiàn)院方向任某家長(zhǎng)告知“在出生后4-6周或矯正胎齡32-34周時(shí)進(jìn)行眼科ROP篩查”，上述醫(yī)療行為不符合常規(guī)，存在部分醫(yī)療過(guò)失，為任某不良預(yù)后（ROP）的次要間接原因，建議醫(yī)療過(guò)失參與度在20%-40%。

3.法院觀點(diǎn)。

A醫(yī)院應(yīng)對(duì)任某視網(wǎng)膜病變遺留雙眼盲目5級(jí)所造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，具體責(zé)任大小，本院結(jié)合任某自身病情、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、A院當(dāng)時(shí)的診療水平以及司法鑒定所的鑒定意見(jiàn)，綜合認(rèn)定A院應(yīng)對(duì)任振早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變遺留雙眼盲目5級(jí)所造成的損害后果承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，任某自行承擔(dān)70%。

（二）案例2：黃某與B醫(yī)院醫(yī)療損害糾紛。

1.案情介紹。

2014年7月28日，原告黃某因早產(chǎn)入住被告B醫(yī)院新生兒科，入院診斷為：1、新生兒呼吸窘迫綜合癥；2、早產(chǎn)兒、低出生體重兒；3、新生兒感染；4、新生兒缺氧缺血性腦??；5、呼吸暫停。原告于2014年8月27日出院，出院診斷為：1、新生兒呼吸窘迫綜合癥；2、早產(chǎn)兒、低出生體重兒；3、新生兒感染；4、新生兒缺氧缺血性腦?。?、呼吸暫停。出院醫(yī)囑為：1、合理喂養(yǎng)及保暖，謹(jǐn)防嗆奶。2、門診隨訪。3、去上一級(jí)醫(yī)院查眼底及康復(fù)治療。

2015年1月22日，原告在安徽省兒童醫(yī)院兒童急救中心進(jìn)行檢查時(shí)，醫(yī)生建議到上海新華醫(yī)院進(jìn)行治療。原告于2015年1月26日入住上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬新華醫(yī)院進(jìn)行治療，入院診斷為雙眼早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變。原告于2015年1月29日出院，出院診斷為雙眼早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變，出院建議為注意眼部衛(wèi)生，避免眼部外傷，避免劇烈運(yùn)動(dòng)。2015年6月22日，原告再次入住上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬新華醫(yī)院進(jìn)行治療，入院診斷為右眼并發(fā)白內(nèi)障，雙眼早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變。原告于2015年6月25日出院，出院診斷為右眼并發(fā)白內(nèi)障，雙眼早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變，出院建議為注意眼部衛(wèi)生，避免眼部外傷，避免劇烈運(yùn)動(dòng)。

2.鑒定意見(jiàn)。

（1）B醫(yī)院對(duì)黃某的醫(yī)療行為未見(jiàn)明顯過(guò)錯(cuò)。

（2）被鑒定人目前損害后果的根本原因?yàn)樵绠a(chǎn)、低出生體重、視網(wǎng)膜發(fā)育不全。氧氣治療為外在因素。

3.法院觀點(diǎn)。

B醫(yī)院作為專業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，明知原告為早產(chǎn)、低出生體重兒，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到原告本身存在并發(fā)早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變的高危因素，應(yīng)當(dāng)詳盡告知原告的父母相關(guān)情況，特別是詳盡告知必須進(jìn)行定期檢查及注意事項(xiàng)，這是被告在診療行為中應(yīng)盡的義務(wù)。B醫(yī)院沒(méi)有按《指南》和《通知》的要求明確告知原告家人進(jìn)行檢查的時(shí)間，及時(shí)指引其到具備診治條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查、診斷或治療，致使原告在未能及時(shí)獲取相應(yīng)的診療信息的情況下喪失了在最佳時(shí)間內(nèi)診療的機(jī)會(huì)。雖然鑒定意見(jiàn)書(shū)中記載B醫(yī)院對(duì)黃某的醫(yī)療行為未見(jiàn)明顯過(guò)錯(cuò)，但本院認(rèn)為，《通知》和《指南》是早產(chǎn)兒用氧及防止視網(wǎng)膜病變的重要規(guī)范，被告未能按照《通知》和《指南》的要求，對(duì)原告可能產(chǎn)生的視網(wǎng)膜病變?nèi)狈χ匾?，未能充分履行相?yīng)的告知義務(wù)，其行為存在過(guò)錯(cuò)。

《指南》中指出，早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜病變（ROP）是發(fā)生在早產(chǎn)兒的眼部疾病，嚴(yán)重時(shí)可導(dǎo)致失明，其發(fā)生原因是多方面的，與早產(chǎn)、視網(wǎng)膜血管發(fā)育不成熟有密切關(guān)系，用氧是搶救的重要措施，又是致病的常見(jiàn)原因。根據(jù)原告的住院病歷，原告為早產(chǎn)、低出生體重兒，本身具有發(fā)生視網(wǎng)膜病變的基礎(chǔ)，被告B醫(yī)院給予原告氧氣治療是挽救生命所必須的，是原告視網(wǎng)膜病變的外在因素。被告的醫(yī)療行為不是導(dǎo)致原告視網(wǎng)膜病變的全部原因，故對(duì)原告要求被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。被告應(yīng)當(dāng)按照其醫(yī)療行為對(duì)于原告損害后果的原因力大小按50％的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、本人觀點(diǎn)

（一）案例小結(jié)。

案例1中，司法鑒定意見(jiàn)得出的結(jié)論是醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過(guò)錯(cuò)，因果關(guān)系參與度20%-40%，審判意見(jiàn)則得出結(jié)論認(rèn)為醫(yī)院責(zé)任占30%，患者承擔(dān)70%的責(zé)任。

案例2中，司法鑒定意見(jiàn)得出的結(jié)論是醫(yī)療機(jī)構(gòu)不存在過(guò)錯(cuò)。審判意見(jiàn)卻得出結(jié)論認(rèn)為醫(yī)院存在過(guò)錯(cuò)，按50%承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）分析探討。

1.案例1分析。

案例1中，法官機(jī)械性運(yùn)用鑒定意見(jiàn)，判決結(jié)果從文字上看，是結(jié)合案件事實(shí)綜合裁判，但其實(shí)質(zhì)是直接用鑒定意見(jiàn)進(jìn)行審判：鑒定意見(jiàn)建議參與度20%-40%，審判觀點(diǎn)取30%。筆者認(rèn)為不夠合理，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為本身而言，建議參與度就已經(jīng)達(dá)到20%-40%，但司法審判依次判決任某本人應(yīng)承擔(dān)70%的責(zé)任顯然不合乎常理，其言下之意任某自身所患的基礎(chǔ)疾病對(duì)損害后果的發(fā)生起到70%的作用，從疾病轉(zhuǎn)歸的角度去理解也許頗有道理，但是審判者忽視了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的一種責(zé)任，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)未告知患者應(yīng)及時(shí)進(jìn)行眼底篩查，本案中，這個(gè)告知義務(wù)直接影響患者的預(yù)后，通過(guò)醫(yī)療規(guī)范可以得知，該影響力幾乎為100%，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有告知患者應(yīng)當(dāng)及時(shí)篩查，那么患者幾乎沒(méi)有可能知道去進(jìn)行篩查，使得本可能早發(fā)現(xiàn)、通過(guò)早治療從而康復(fù)的機(jī)會(huì)完全喪失，最后只能在毫無(wú)知情的狀態(tài)中，接受視網(wǎng)膜病變的結(jié)果，而對(duì)于這樣的結(jié)果，自己卻要承擔(dān)70%的責(zé)任，無(wú)法讓人信服。

筆者認(rèn)為判決該院30%的責(zé)任顯然過(guò)低：其一，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及時(shí)告知患者篩查相關(guān)事項(xiàng)并提示到位，但由于患者自身疏忽而出現(xiàn)損害后果，那么這時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在告知環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)免責(zé)，但在本案中沒(méi)有告知的情況下出現(xiàn)了損害后果，那么這部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任；其二，由于患者首診醫(yī)院即在該院，其氧療的行為均在該院，且氧療中多次測(cè)得血氧飽和度超過(guò)95%，明顯違反《指南》規(guī)定，也未見(jiàn)醫(yī)院在氧療過(guò)程中予以調(diào)整，在這種情況下，該院的篩查告知義務(wù)更應(yīng)當(dāng)是其延續(xù)前期醫(yī)療行為之后的法定義務(wù)，相比較非首診醫(yī)院而言，其未履行告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更為嚴(yán)重的責(zé)任。

2.案例2分析。

案例2中，法官參考了鑒定意見(jiàn)，但是并未直接套用，其結(jié)合原告方提出的各類證據(jù)，綜合判斷，既參考了專業(yè)意見(jiàn)，又站在法官公正立場(chǎng)，運(yùn)用一般公眾的眼光審查合理性，鑒定意見(jiàn)為：未見(jiàn)明顯過(guò)錯(cuò)，但判決結(jié)果為承擔(dān)50%的責(zé)任。筆者認(rèn)為該案的判決合理性優(yōu)于案例1，首先，在鑒定意見(jiàn)不能排除合理懷疑的前提下，其證明力本身應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑而不應(yīng)當(dāng)被盲目采用；其次：由于本案中涉及的疾病診治，衛(wèi)生部門有專門的規(guī)范，并且該規(guī)范的內(nèi)容通俗易懂，沒(méi)有醫(yī)學(xué)背景的人也能理解，因此法官以一名普通公眾的角度仔細(xì)研讀并運(yùn)用了規(guī)范指引，更加有利于案件的公正裁判。

(三)筆者建議。

實(shí)踐中，案例1的裁判方式較為多見(jiàn)，我們看到很多地方的法院成立了專門的醫(yī)療糾紛案件審判庭，用來(lái)專門研究、處理醫(yī)療糾紛案件，但是就筆者所見(jiàn)所聞，大多數(shù)專業(yè)審判庭，仍然是將醫(yī)療糾紛案件當(dāng)作道路交通事故責(zé)任糾紛案件一樣的審理，唯鑒定意見(jiàn)論，取鑒定意見(jiàn)的參與度區(qū)間的中段作為最后審判結(jié)果，這種裁判雖然風(fēng)險(xiǎn)最小，但是極易對(duì)患者造成不公平，因?yàn)樗痉ㄨb定也是一門科學(xué)，具有其特殊性，其思路與審判思路完全不同：

（1）鑒定意見(jiàn)針對(duì)自然科學(xué)中的事實(shí)。

司法鑒定是有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定人員，運(yùn)用一定的方法，按照某種規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)對(duì)醫(yī)療行為的合法性、合理性進(jìn)行審查進(jìn)而判斷醫(yī)療行為是否有過(guò)錯(cuò)，并就醫(yī)療行為的損害責(zé)任參與度給出相關(guān)建議。

但是司法鑒定中一般只是針對(duì)自然科學(xué)范疇內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，舉例說(shuō)明，一個(gè)生命垂危的患者前來(lái)就醫(yī)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)安排一名不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資質(zhì)的員工為其進(jìn)行手術(shù)，也許該員工手術(shù)方式、手術(shù)程序與有資質(zhì)的醫(yī)師并無(wú)差異，但是一旦出現(xiàn)了損害后果，從法律上說(shuō)，該醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部醫(yī)療責(zé)任。但是，從司法鑒定來(lái)說(shuō)，拋開(kāi)資質(zhì)問(wèn)題，可能得出的鑒定結(jié)論是該醫(yī)療行為與損害后果的參與度為0。這說(shuō)明，鑒定機(jī)構(gòu)的結(jié)論側(cè)重點(diǎn)與法院審判是不同的，甚至可能相悖。

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)未履行告知義務(wù)的責(zé)任參與度難以鑒定。

告知義務(wù)針對(duì)的是患者的知情同意權(quán)，患者有權(quán)就其疾病的診療方式、診療風(fēng)險(xiǎn)以及注意事項(xiàng)等內(nèi)容獲得明確的告知，然而很多情況下，即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行了告知義務(wù)，損害后果也無(wú)法避免，司法鑒定從而無(wú)法認(rèn)定未履行告知義務(wù)與損害后果的參與度，但是從司法裁判的角度，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未履行自己應(yīng)盡的告知義務(wù)就構(gòu)成過(guò)錯(cuò)，且需要綜合案情，判斷因果關(guān)系參與度。本2則案例中，由于氧療行為導(dǎo)致患兒視網(wǎng)膜病變的風(fēng)險(xiǎn)非常大，而且一旦錯(cuò)過(guò)眼底篩查的黃金時(shí)間，極有可能導(dǎo)致眼睛失明的不可逆性后果，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不如實(shí)告知，患者無(wú)從知曉，因此，相對(duì)于其他告知而言，這種告知行為的未履行應(yīng)與患兒眼睛失明間的因果關(guān)系高度相關(guān)。司法實(shí)踐中，某種告知義務(wù)與損害結(jié)果的相關(guān)性，除了鑒定機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)以外，更需要審判者綜合案件的全部事實(shí)情況進(jìn)行理解和考量。

綜上所述，司法鑒定意見(jiàn)雖然作為重要的證據(jù)，廣泛應(yīng)用于醫(yī)療損害賠償案件，法院判決書(shū)中也常用“醫(yī)學(xué)是極其專業(yè)的學(xué)科，需要委托專業(yè)的機(jī)構(gòu)才能判斷”等字眼推崇鑒定意見(jiàn)的地位，但是歸根結(jié)底鑒定意見(jiàn)只是證據(jù)材料的一種，不應(yīng)當(dāng)也不能代替法官在案件審理中的重要地位。審判者應(yīng)當(dāng)綜合考慮案情，特別是涉及到鑒定范圍之外，但影響損害結(jié)果的情形，正確理解并合理利用鑒定意見(jiàn)，從這個(gè)角度看案例2的判決，姑且不論結(jié)果是否合理，但是其敢于以多維度為視角、不拘泥于鑒定意見(jiàn)的態(tài)度，是一種好的開(kāi)端，值得學(xué)習(xí)。

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