律師在實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，有不少企業(yè)在招投標(biāo)活動(dòng)中，對(duì)母子公司存在的轉(zhuǎn)包行為如何界定存在較大的爭(zhēng)議。法律法規(guī)關(guān)于“轉(zhuǎn)包”的強(qiáng)制性管理較多約束的是建筑行業(yè)，各大期刊、司法案例以及法學(xué)大咖的討論也多以建筑行業(yè)為視角。 

    律師認(rèn)為，即使公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)不包括建筑相關(guān)業(yè)務(wù)，但關(guān)于轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定及相關(guān)法律分析依舊可值得參考。

 一、轉(zhuǎn)包的概念及形式 
    《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》有明確的關(guān)于轉(zhuǎn)包的定義?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。從轉(zhuǎn)包的定義來(lái)看，轉(zhuǎn)包的形態(tài)分為兩種，一種是直接轉(zhuǎn)包，另外一種是通過(guò)肢解分包形式將項(xiàng)目全部交由其他單位或個(gè)人。

 二、相關(guān)法律法規(guī)
     1.住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年1月9日發(fā)布自2019年1月1日1日實(shí)施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號(hào)）（以下稱《認(rèn)定查處管理辦法》），第八條規(guī)定了以下認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的情形：
     “存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；”
     與2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號(hào)）相比，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年頒布的《認(rèn)定查處管理辦法》除對(duì)承包單位未派駐項(xiàng)目技術(shù)人員負(fù)責(zé)工程施工管理，專(zhuān)業(yè)工程、專(zhuān)業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位并非工程承包單位，以及聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方等轉(zhuǎn)包形式進(jìn)行了規(guī)定外，明確了母公司將承接工程交由子公司施工的行為是轉(zhuǎn)包行為。
     2.全國(guó)人大法制工作委員會(huì)2017年9月4日對(duì)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳的回函中提到，（全名為《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（法工辦發(fā)[2017]223號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），“關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問(wèn)題。建筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。合同法第二百七十二條規(guī)定（注：2021年1月1日后，合同法已失效，取而代之的是民法典。該條文對(duì)應(yīng)民法典第791條），發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條規(guī)定，中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體，非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，接受分包的人應(yīng)該具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，并不得再次分包。上述法律對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確的，這一問(wèn)題屬于法律執(zhí)行問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理。” 
    全國(guó)人大法工委并不認(rèn)可“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施是屬于否轉(zhuǎn)包”系可以突破現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于轉(zhuǎn)包規(guī)定的特殊問(wèn)題，更沒(méi)有認(rèn)可其合法性，其之所以沒(méi)有在《意見(jiàn)》中直接認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，主要考慮到母公司將承接工程交由子公司實(shí)施還存在非法分包、掛靠等不同情形，因此表述為 “根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理”。 

三、目前司法實(shí)踐存在的觀點(diǎn) 
    《認(rèn)定查處管理辦法》僅系部門(mén)規(guī)章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條，法院作出的裁判依據(jù)只能是法律和法規(guī)，部門(mén)規(guī)章僅僅是國(guó)務(wù)院各部委制定的規(guī)章，法院做裁判時(shí)不能作為法律依據(jù)使用，司法實(shí)踐中對(duì)于母公司將承接項(xiàng)目交由子公司施工是否屬于轉(zhuǎn)包問(wèn)題仍存在爭(zhēng)議。 
    關(guān)于母、子公司之間轉(zhuǎn)包行為的性質(zhì)有兩種觀點(diǎn)：
    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)是一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理方式或者說(shuō)是“特殊內(nèi)部組織管理關(guān)系”。如上海市第一中級(jí)人民法院的案例[(2018)滬01民終12704號(hào)]。在該案中，Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司與原上海市B管理處簽訂承包合同時(shí)，中鐵華海公司是Z公司的下屬子公司。Z公司承接涉案工程項(xiàng)目后，要求其子公司即中鐵華海公司組建項(xiàng)目部，負(fù)責(zé)涉案工程的建設(shè)，全額承包，獨(dú)立核算。關(guān)于中鐵華海公司是否系實(shí)際施工人，上海第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：“Z公司將系爭(zhēng)工程交由上訴人承包的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集團(tuán)內(nèi)部工作任務(wù)的分配，而非上訴人所述的轉(zhuǎn)包”。該案二審判決時(shí)間為2019年4月9日，于《認(rèn)定查處管理辦法》發(fā)布之后。
     第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，母、子公司均具有獨(dú)立法人資格，母、子公司之間的轉(zhuǎn)包和其他單位之間的轉(zhuǎn)包并無(wú)不同，不應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院的案例[(2020)鄂28民終1363號(hào)]。湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院認(rèn)為，綠源污水公司經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，與太平洋建設(shè)公司為案涉項(xiàng)目工程簽訂的該合同及補(bǔ)充協(xié)議，合法有效。但太平洋建設(shè)公司在中標(biāo)后，將案涉項(xiàng)目工程交由其子公司即豐迅建設(shè)公司承建，屬于非法轉(zhuǎn)包，該非法轉(zhuǎn)包行為無(wú)效。 從上述司法裁判案例可以看出，對(duì)于母公司承接工程交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包，在《認(rèn)定查處管理辦法》頒布后，仍存在不同的觀點(diǎn)。

四、律師意見(jiàn)
     雖然，母公司基于其控股地位對(duì)子公司具有絕對(duì)控制力，母公司的管理文件對(duì)子公司具有直接約束力，這在一定程度上保證了項(xiàng)目由母公司交由子公司以后能?chē)?yán)格按照母公司的管理要求認(rèn)真組織實(shí)施，確保項(xiàng)目的履約質(zhì)量，沒(méi)有損害債權(quán)人的利益，與債務(wù)移轉(zhuǎn)制度的價(jià)值并不沖突，但是仍然支持母公司承接項(xiàng)目交由子公司實(shí)施屬于轉(zhuǎn)包的觀點(diǎn)：
     第一，根據(jù)《公司法》規(guī)定，母子公司之間分別具有獨(dú)立法人資格，各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，子公司作為獨(dú)立的法人，有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，子公司和母公司各以自己全部財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)各自的責(zé)任，互不連帶，子公司的債務(wù)履行能力也是獨(dú)立于母公司。不論是全資子公司還是控股子公司，相對(duì)于母公司，在法律性質(zhì)上仍屬于“他人”。 
    第二，母子公司系獨(dú)立的民事責(zé)任主體，在資質(zhì)等級(jí)、資金、技術(shù)、項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)上肯定存在區(qū)別，一般而言，母公司系大型集團(tuán)企業(yè)，具有更高的資質(zhì)等級(jí)，資金、技術(shù)實(shí)力更強(qiáng)，并具有豐富的項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)，這也是實(shí)踐中存在以母公司名義承接項(xiàng)目而非以子公司名義承接項(xiàng)目的重要原因。如果允許母公司承接項(xiàng)目后交由子公司實(shí)施，發(fā)包方難以切實(shí)考察子公司的資金、管理、技術(shù)和人員等，子公司的資質(zhì)和履約能力也無(wú)法通過(guò)招投標(biāo)程序進(jìn)行篩選，顯然違背招標(biāo)投標(biāo)法的公平競(jìng)爭(zhēng)原則。 
    第三，母公司對(duì)子公司的控制力更多地體現(xiàn)在資本控制而非經(jīng)營(yíng)控制。子公司有自己的公司章程，有公司內(nèi)部的規(guī)章制度。實(shí)踐中來(lái)看，母公司的集團(tuán)管理性文件會(huì)與子公司的規(guī)章制度有很多的銜接之處，但對(duì)于集團(tuán)管理性文件中無(wú)法體現(xiàn)在子公司章程的有關(guān)制度規(guī)定，子公司并不需要完全遵照?qǐng)?zhí)行，子公司的憲章是本公司的章程。母公司不僅無(wú)法保證子公司的履約能力，更無(wú)法保證子公司的項(xiàng)目質(zhì)量。 
    母公司與子公司雖然系獨(dú)立的法人，但在內(nèi)部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人員、財(cái)務(wù)上存在一定的關(guān)聯(lián)和混同。基于此，司法實(shí)踐中，往往會(huì)要求母公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。表現(xiàn)為兩種方面：一是民事責(zé)任，轉(zhuǎn)包會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，法院可沒(méi)收違法所得即項(xiàng)目利潤(rùn)；對(duì)不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，母公司對(duì)實(shí)施項(xiàng)目產(chǎn)生債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

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