在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠經(jīng)營(yíng)屢禁不止。掛靠人通過(guò)借用資質(zhì)承攬工程，被掛靠人則通過(guò)出借資質(zhì)獲取一定經(jīng)濟(jì)利益，如管理費(fèi)、掛靠費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等（以下統(tǒng)稱(chēng)“掛靠費(fèi)”）。

根據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定，掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違法而無(wú)效，那么對(duì)協(xié)議約定的掛靠費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何處理？被掛靠人能否要求按照合同約定支付掛靠費(fèi)？掛靠人能否要求返還已支付的掛靠費(fèi)？掛靠費(fèi)過(guò)高，能否調(diào)整？由于沒(méi)有明確法律規(guī)定，司法實(shí)踐中，各法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。本文通過(guò)解讀案例，總結(jié)掛靠費(fèi)一般處理規(guī)則，以供掛靠人、被掛靠人及建設(shè)工程法律服務(wù)提供者參考。

01一. 掛靠協(xié)議的法律效力

《建筑法》第二十六條第二款明確禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式允許其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。根據(jù)新《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谝粭l，建設(shè)工程施工合同具有“承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)”或“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”情形的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。因此，現(xiàn)行立法對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的掛靠經(jīng)營(yíng)是明令禁止的。以借權(quán)或授權(quán)為目的掛靠協(xié)議，是雙方為獲得不當(dāng)利益，逃避?chē)?guó)家對(duì)市場(chǎng)主體的管理監(jiān)督，損害國(guó)家利益，共同規(guī)避法律而簽訂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

02二. 掛靠費(fèi)的裁判規(guī)則

小編以 “建設(shè)工程合同”、“管理費(fèi)”、“非法所得”為關(guān)鍵詞在Alpha數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，各級(jí)法院對(duì)于掛靠合同關(guān)系中掛靠費(fèi)的處理態(tài)度極不統(tǒng)一，特別是最高院的觀點(diǎn)自相矛盾。小編根據(jù)掛靠費(fèi)的性質(zhì)認(rèn)定不同，總結(jié)主流裁判規(guī)則如下：

（一）掛靠費(fèi)屬于非法所得
1. 法院強(qiáng)制收繳掛靠費(fèi)

舊《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”湖南省高院在（2020）湘民再316號(hào)湖南益陽(yáng)公路橋梁建設(shè)有限責(zé)任公司、岳陽(yáng)市交通公路工程建設(shè)總公司建設(shè)工程合同糾紛案中認(rèn)為，劉耀丹無(wú)建筑工程施工資質(zhì)，其與岳陽(yáng)交建B1合同段項(xiàng)目部簽訂的《施工合作合同》依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。益陽(yáng)路橋、岳陽(yáng)交建明知?jiǎng)⒁o(wú)施工資質(zhì)仍將工程分包給劉耀丹施工，并實(shí)際收取50萬(wàn)元管理費(fèi)，該50萬(wàn)元作為違法所得，應(yīng)予收繳。

福建省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》亦認(rèn)為，對(duì)承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出借施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如，“掛靠費(fèi)”“管理費(fèi)”等，人民法院可以根據(jù)我國(guó)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設(shè)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)此予以行政處罰的，人民法院不應(yīng)重復(fù)予以制裁。

但需要指出的是，收繳掛靠費(fèi)的法律依據(jù)是《民法通則》第一百三十四條第三款，但《民法典》第一百七十九條在規(guī)定“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”時(shí)，已經(jīng)刪除了《民法通則》關(guān)于“收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，這就意味著收繳掛靠費(fèi)的做法喪失了法律依據(jù)。作為回應(yīng)，新《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬芬鄤h除了舊《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬逢P(guān)于“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定。因此，《民法典》施行后，法院不得再收繳掛靠費(fèi)。

2.  尚未收取的掛靠費(fèi)，被掛靠人無(wú)權(quán)要求支付

（2012）民申字第1522號(hào)黑龍江華隆電力工程有限公司與寧波建工股份有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院認(rèn)為，關(guān)于涉案工程的管理費(fèi)問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得。本案中，因當(dāng)事人未實(shí)際取得分包合同中約定的10%管理費(fèi)，且華隆公司未能提交對(duì)此項(xiàng)工程進(jìn)行過(guò)管理并支付相應(yīng)管理費(fèi)的證據(jù)，二審法院對(duì)此處理并無(wú)不當(dāng)。”

江蘇省高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中持同樣觀點(diǎn)，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

3. 已經(jīng)支付的掛靠費(fèi)，掛靠人無(wú)權(quán)要求返還

比較法上，世界大多國(guó)家均規(guī)定了不法原因給付不得請(qǐng)求返還的制度。例如，《德國(guó)民法典》第八百一十七條規(guī)定，給付的目的約定為受益人因受領(lǐng)而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗的，受益人應(yīng)負(fù)返還義務(wù)。如果給付人對(duì)此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。司法實(shí)踐中，我國(guó)法院亦適用不法之債原理處理掛靠費(fèi)問(wèn)題。最高院在（2018）最高法民申5532號(hào)賈淵亭與河南亞星置業(yè)集團(tuán)有限公司、河南亞星建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案認(rèn)為 ：“賈淵亭借用亞星建筑公司的資質(zhì)，對(duì)案涉工程進(jìn)行施工，該行為違反了相關(guān)法律法規(guī)，亞星建筑公司收取的管理費(fèi)屬違法所得，但賈淵亭亦不能從其違法行為中獲得利益。故原判決未支持賈淵亭提出的亞星建筑公司應(yīng)將管理費(fèi)向其返還的主張，適用法律并無(wú)不當(dāng)”。

（二）掛靠費(fèi)屬于勞務(wù)費(fèi)

在掛靠合同關(guān)系中，雖然掛靠協(xié)議因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但被掛靠人投入的管理、人力等已物化為建設(shè)工程的一部分，因此，只要工程質(zhì)量合格，其有權(quán)根據(jù)新《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返诙臈l規(guī)定參照合同約定獲取相應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。也就是說(shuō)，被掛靠人收取的掛靠費(fèi)系其投入的管理和資源的貨幣化，應(yīng)視為勞務(wù)費(fèi)?；浉叻╗2017]151號(hào)《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》規(guī)定：“違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定的管理費(fèi)，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過(guò)程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費(fèi)用的，可予支持；實(shí)際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費(fèi)過(guò)高的，可依法予以調(diào)整。”

1．掛靠人有權(quán)按照協(xié)議約定主張掛靠費(fèi)

在（2019）最高法民申2732號(hào)馬占英建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院認(rèn)為，協(xié)議書(shū)因違反法律規(guī)定而無(wú)效，并不影響協(xié)議中對(duì)相關(guān)費(fèi)用比例的約定是雙方的真實(shí)意思表示，因此可以參照協(xié)議書(shū)的約定認(rèn)定掛靠人繳納的管理費(fèi)。江蘇省高院（2018）蘇民申4576號(hào)、湖北省高院（2020）鄂民終390號(hào)判決亦認(rèn)為雖然掛靠協(xié)議無(wú)效，但因被掛靠人履行協(xié)議存在實(shí)際支出等費(fèi)用，有權(quán)獲取相應(yīng)管理費(fèi)。

2. 根據(jù)公平原則酌定掛靠費(fèi)

最高院在（2017）最高法民申2153號(hào)許成莊、唐山開(kāi)灤建設(shè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司與淮北金石礦業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中認(rèn)為：“雖然《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》因許成莊不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)而無(wú)效，……在許成莊施工期間，開(kāi)灤建設(shè)公司實(shí)施了對(duì)賬、代付材料款、協(xié)調(diào)發(fā)放工人工資等管理行為。在《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》無(wú)效但建設(shè)工程已投入使用的情形下，參照合同約定處理雙方糾紛，能最大限度平衡各方當(dāng)事人利益，具有公平與合理性。”最高院(2014)民申字第1635號(hào)開(kāi)封市興育房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等與王軍、曾照江建設(shè)工程施工合同糾紛案則依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，按照工程價(jià)款1.5％的比例確定管理費(fèi)公平合理。同理，海南省高院（2019）瓊民申1776號(hào)、湖北省高院（2017）鄂民終3144號(hào)、安徽省高院（2020）皖民終302號(hào)判決均綜合考量雙方利益平衡，適用公平原則，法院根據(jù)被掛靠人對(duì)工程的參與度及貢獻(xiàn)度酌定掛靠費(fèi)金額。

三. 律師建議

根據(jù)上述分析，在《民法典》施行后，對(duì)掛靠協(xié)議約定的掛靠費(fèi)只能采取“類(lèi)似于自然債務(wù)的處理方法”，對(duì)被掛靠人實(shí)際取得的掛靠費(fèi)，掛靠人不得要求返還；對(duì)約定收取但未實(shí)際收取的掛靠費(fèi)，被掛靠人不得要求支付。但司法實(shí)踐中，為了平衡雙方利益，法院根據(jù)被掛靠人是否實(shí)際參與工程管理及參與度酌定掛靠費(fèi)也較為常見(jiàn)。作為掛靠合同的當(dāng)事人，應(yīng)通過(guò)總結(jié)司法裁判的一般規(guī)律為日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供司法指導(dǎo)。

作為出借資質(zhì)的建筑企業(yè)，被掛靠方應(yīng)當(dāng)積極參與項(xiàng)目管理，保留委派項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、技術(shù)人員等人員配合掛靠人進(jìn)行工程施工質(zhì)量、安全、進(jìn)度、成本、合同以及文明施工等各項(xiàng)管理工作的證據(jù)，應(yīng)對(duì)可能的訴爭(zhēng)。

作為借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，掛靠方應(yīng)當(dāng)注重維護(hù)自己的合法權(quán)益。某些有資質(zhì)的建筑企業(yè)專(zhuān)靠轉(zhuǎn)借資質(zhì)牟利，不提供任何工程管理服務(wù)。此種情形下，即使掛靠費(fèi)已通過(guò)預(yù)付款、進(jìn)度款等形式提前扣除，掛靠人亦可以實(shí)際施工人身份主張業(yè)主已支付給被掛靠方的工程款，被掛靠方并未足額向?qū)嶋H施工人支付，訴請(qǐng)支付欠付的工程款。

法律規(guī)定：

1、《建筑法》第二十六條第二款  禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式允許其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。

2、舊《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l  承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

3、新《建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谝粭l  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。承包人 因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

第二十四條  當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

4、《民法通則》第一百三十十四條第三款  人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)，收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

5、《民法典》第一百七十九條  承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。