1、發(fā)包人。包括個人和單位，房地產(chǎn)開發(fā)則應(yīng)當(dāng)具有營業(yè)執(zhí)照，但資質(zhì)對合同效力不造成影響，僅面臨行政處罰。

　　發(fā)包人在項(xiàng)目實(shí)施前就當(dāng)獲取立項(xiàng)批準(zhǔn)、土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并通過環(huán)境、消防、人防等事項(xiàng)審批。

　　施工合同簽訂后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)辦理施工許可證，該證的辦理影響合同履行，但不影響合同效力。

　　2、承包人。兩個必須：一是必須在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)活動，二是必須具備相應(yīng)資質(zhì)等級。

　　超經(jīng)營范圍、無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級所簽合同無效，但竣工前可效力補(bǔ)正。

　　施工中資質(zhì)降級，但仍滿足所建工程，合同繼續(xù)履行，但應(yīng)降低取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn);若不能滿足所建工程，則應(yīng)解除合同。

　　農(nóng)村自建房3層以下，按承攬合同定，不適用建筑法，承包人無資質(zhì)要求。

　　3、轉(zhuǎn)包。包括整體轉(zhuǎn)包、肢解轉(zhuǎn)包、視同轉(zhuǎn)包(依法分包后，未進(jìn)行實(shí)際管理情形)

　　轉(zhuǎn)包合同無效。

　　但基于合同相對性及任何人不得從違法行為中獲益原則：

　　(1)發(fā)包人知曉轉(zhuǎn)包不能請求確認(rèn)承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同無效。

　　(2)發(fā)包亦不得突破相對性直接與實(shí)際施工人結(jié)算。

　　(3)因?yàn)槌邪宿D(zhuǎn)包違約，承包人要求按合同結(jié)算沒有法律依據(jù)，雙方應(yīng)當(dāng)按實(shí)際施工人資質(zhì)等級按實(shí)結(jié)算。工程款利息作為派生物可以獲得支持。

　　(4)因發(fā)包人原因造成的停、窩工損失，承包人可以主張，但實(shí)際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張。

　　(5)優(yōu)先受償權(quán)，為有效合同之承包人享有。

　　(6)承包人主張管理費(fèi)沒有法律依據(jù)，已經(jīng)獲得的，應(yīng)當(dāng)收繳。

　　(7)發(fā)包人將部分工程甩項(xiàng)給其它單位，承包人所產(chǎn)生的配合費(fèi)可以主張。

　　4、分包。專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)可以分包給相應(yīng)資質(zhì)單位，分包人與承包人就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(1)五項(xiàng)禁止：禁止分包給無相應(yīng)資質(zhì)單位、禁止分包單位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主體工程分包、禁止未經(jīng)發(fā)包人同意分包(勞務(wù)分包除外)

　　(2)勞務(wù)分包主要范圍13種，對象是勞務(wù)，本質(zhì)上不屬于工程分包，對工程質(zhì)量不需向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包人也不能直接向發(fā)包人追索勞務(wù)報酬。

　　(3)合法分包情形下，總分包雙方關(guān)于待收到建設(shè)單位工程款后再支付分包方工程款的約定合法有效。但訴訟中，總包人應(yīng)對建設(shè)單位未就分包工程付款事負(fù)舉證義務(wù)，舉證不能或無法區(qū)分則就向分包人支付。若總包人怠于行使到期工程款債權(quán)，分包人可提起代位權(quán)訴訟。

　　違法分包無效，雙方關(guān)于待收到建設(shè)單位工程款后再支付分包方工程款的約定亦無效，工程驗(yàn)收合格，分包人作為實(shí)際施工人可以主張參照合同約定支付工程款。

　　(4)經(jīng)發(fā)包人同意的分包，分包工程提過單項(xiàng)驗(yàn)收，若無特別約定，分包人即享有工程價款求償權(quán)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提前支付。工程保修期仍從整體工程竣工之日起算。未經(jīng)發(fā)包人同意的分包，發(fā)包人僅負(fù)依合同付款義務(wù)。

　　(5)實(shí)際施工人沒有相應(yīng)資質(zhì)承接工程，具有明顯過錯，合同無效不應(yīng)獲得比有效合同更多的利益。

　　(6)合同無效，但雙方自行達(dá)成的結(jié)算有效。

　　(7)母公司將其承攬的工程交由獨(dú)立法人子公司施工，母公司收取管理費(fèi)，其債務(wù)履行的資質(zhì)和能力均沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，沒有損害發(fā)包人利益，不宜認(rèn)定為分包或轉(zhuǎn)包，應(yīng)定性為特殊內(nèi)部組織管理關(guān)系。

　　5、掛靠與代建

　　(1)掛靠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：有無財產(chǎn)關(guān)系;有無資金支持(不僅結(jié)算);有無勞動關(guān)系;有無現(xiàn)場管理。

　　(2)除掛靠者本身具有相應(yīng)資質(zhì)等級或被掛靠者實(shí)際現(xiàn)場管理情形，掛靠協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。被掛靠者面臨行政處罰，管理費(fèi)沒收，非法利益返還。

　　第三方不知情，被掛靠人與掛靠人對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任;第三方知情，則被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。上述情形，被掛靠人可行使追償權(quán)。

　　(3)委托代建一般通過招標(biāo)方式確立。在委托人向代建人履行了支付工程款義務(wù)情形下，施工人得依合同相對性原則向代建人主張權(quán)利。若委托人未全額付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避責(zé)任。

　　6、實(shí)際施工人。在違法情形中實(shí)際完成施工任務(wù)的單位或個人。

　　范圍：

　　合法分包、勞務(wù)分包中的承包人不屬實(shí)際施工人;

　　農(nóng)民工個人不屬實(shí)際施工人;

　　層層轉(zhuǎn)包鏈的中間轉(zhuǎn)包人屬實(shí)際施工人;

　　規(guī)避資質(zhì)管理的掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包成立的項(xiàng)目部、分公司屬實(shí)際施工人。

　　(1)實(shí)際施工人與發(fā)包人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。

　　(2)發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(3)發(fā)包人對借用資質(zhì)明知情況下，發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人主觀上均有惡意，客觀上均違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同均歸于無效。

　　實(shí)際施工人基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)可向發(fā)包人請求支付工程款。

　　不當(dāng)?shù)美颠€的范圍包括工程款及其利息。

　　(4)發(fā)包人與承包人主體均不適格情形下，實(shí)際承包人不可向發(fā)包人主張欠付工程款范圍內(nèi)連帶責(zé)任，只能基于合同相對性向承包人主張。

　　(5)合同相對性原則無法律依據(jù)不得突破。在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系中，施工人不能突破相對性原則，以無相對關(guān)系之合作開發(fā)方作為共同發(fā)包人主張權(quán)利。無論合作開發(fā)合同中合作各方如何約定。(詳見最高人民法院(2007)民一終字第39號)

　　(6)只要建筑企業(yè)采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發(fā)包人承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)部承包，而不認(rèn)定為掛靠。內(nèi)部承包人作為實(shí)際施工人，應(yīng)得工程款為總工程款扣除代繳稅款和管理費(fèi)之后的余額。

　　效力屬于法院依職權(quán)審查范圍。

　　(一)招投標(biāo)

　　1、招投標(biāo)法屬強(qiáng)制性規(guī)定。應(yīng)招未招、實(shí)質(zhì)性變更中標(biāo)結(jié)果、招投標(biāo)之前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判等情形所簽合同無效。

　　實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的把握歸屬法官自由裁量權(quán)。主要考量工程質(zhì)量(是否有利于工程質(zhì)量)、期限和價款(浮動30%)以上。施工過程中的合理變更在容忍之列。

　　2、強(qiáng)制招標(biāo)的范圍一般為國家投融資，關(guān)系公共利益和安全，或國家統(tǒng)借外債項(xiàng)目。

　　強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同為有效合同。

　　非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性招投標(biāo)情形下(含補(bǔ)程序補(bǔ)充備案)，不存在“黑白合同”問題，以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù);但進(jìn)行實(shí)質(zhì)性招投標(biāo)情形下，當(dāng)事人仍受招投標(biāo)法約束，以維護(hù)市場競爭秩序和不特定投標(biāo)人利益。

　　招投標(biāo)后的讓利承諾實(shí)質(zhì)上即為“黑合同”，認(rèn)定無效。

　　3、低于成本價中標(biāo)合同無效

　　(二)違法工程

　　1、建設(shè)項(xiàng)目審批六環(huán)節(jié)：規(guī)劃許可、土地批準(zhǔn)、大循環(huán)(含消防、衛(wèi)生、人防、環(huán)保)、施工圖審查、建設(shè)規(guī)費(fèi)繳納、施工許可(含中標(biāo)通知、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、合同備案等)

　　2、三無工程(無土地使用權(quán)證、無建筑工程規(guī)劃許可證、未辦報建手續(xù))，直接危及公共安全，除法律規(guī)定可以補(bǔ)辦的外、施工合同認(rèn)定無效。

　　3、除上述2款情形，未取得審批手續(xù)非法建設(shè)，面臨行政制裁，但不影響合同效力。

　　4、辦理相關(guān)審批手續(xù)系建設(shè)方義務(wù)。

　　(三)無效合同處理

　　1、無效合同確認(rèn)不受訴訟時效限制。

　　2、已獲之違法所得應(yīng)予沒收，未履行部分不適用;法院可酌情不予處罰而判處不當(dāng)?shù)美颠€。行政機(jī)關(guān)處罰不構(gòu)成法院民事制裁之豁免。

　　3、無效所造成之損失應(yīng)根據(jù)雙方過錯責(zé)任予以負(fù)擔(dān)。

　　(一)開工

　　1、開工日期應(yīng)當(dāng)以合同約定及施工許可證記載為基準(zhǔn)，綜合以最接客觀實(shí)際情況認(rèn)定。

　　2、未取得施工許可被行政部門責(zé)令停工，承包人可以向發(fā)包人主張工期順延和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;如果未被行政部門責(zé)令停工，則以實(shí)際開工日起計算工期。

　　3、合同約定工期嚴(yán)重低于合理工期，承包人可以要求調(diào)整。

　　(二)竣工

　　1、驗(yàn)收合格之日

　　2、發(fā)包人拖延驗(yàn)收，為承包人提交驗(yàn)收報告之日

　　3、未竣工而擅自使用，為轉(zhuǎn)移占有之日

　　承包人只對發(fā)包了擅自使用部分的建設(shè)工程質(zhì)量問題免責(zé)，而不能對整個工程質(zhì)量問題免責(zé)。

　　(三)工期順延

　　合法順延理由主要有：

　　1、經(jīng)承包人通知，發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程;

　　2、發(fā)包人未按約定提供原料、場地、技術(shù)資料、資金等;

　　3、竣工前對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，經(jīng)鑒定合格，鑒定期順延;

　　4、發(fā)包人變更設(shè)計或其它情形所帶來的工程量增加;

　　5、自然災(zāi)害、天氣等不可抗力。

　　延期訴訟時效自工程竣工之日起算。

　　(四)停工窩工

　　1、約定不明停工情形下，發(fā)包方應(yīng)對何時停工、是否撤場提出明確意見，并給承包方以合理賠償。

　　2、承包方不可放任停工損失擴(kuò)大，應(yīng)及時將停工事由通知發(fā)包方，并采取適當(dāng)措施(如自行撤場)減少損失。

　　3、承包人不得應(yīng)停工發(fā)生額外受益或受損。參考范本，因發(fā)包人拖延付款停工達(dá)一定時間(50-90天)，雙方未達(dá)成協(xié)議，承包方應(yīng)對工程前景有合理預(yù)見，有義務(wù)做好人員和機(jī)械安置，不應(yīng)盲目放任停工而擴(kuò)大損失。

　　總之，停工時間不能簡單以停工狀態(tài)自然持續(xù)時間為準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)案情綜合確定。(最高人民法院(2011)民提字第292號)

　　合同無效情形下，工期約定條款無效，應(yīng)運(yùn)用公平原則處理工期、工期順延等事宜。

　　工程計價三種方式：固定價、可調(diào)價、成本加酬金。

　　(一)結(jié)算

　　1、工程價款以當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算，而不以審計結(jié)論為依據(jù)，特殊約定除外。

　　2、未明確授權(quán)，監(jiān)理方與施工方的結(jié)算對發(fā)包人無約束力。

　　3、設(shè)計變更或標(biāo)準(zhǔn)變化，相應(yīng)價款約定不明，參照當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的方法和標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。參照時間是簽訂合同時，僅為可以，僅為參照。

　　4、合同無效情形，發(fā)包人應(yīng)該按照約定與承包人結(jié)算工程價款。但價款中的利潤部分屬于違法所得，由行政部門予以沒收。

　　5、違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠情形下，實(shí)際施工人約定以承包人與發(fā)包人之間結(jié)算價款為結(jié)算依據(jù)，除非結(jié)果明顯損害實(shí)際施工人合法權(quán)益，否則不能依實(shí)際施工人申請進(jìn)行簽定，而應(yīng)尊重當(dāng)事人約定。

　　6、合同無效但工程驗(yàn)收，承包人仍負(fù)責(zé)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)，發(fā)包人仍可參照合同扣留質(zhì)量保證金。

　　7、未完工程價款，首先按合同約定單價結(jié)算，同時將臨時建筑費(fèi)用分?jǐn)?。亦可參照所完工程占總工程量比?固定總價計算。違約責(zé)任和損失另行計算。

　　8、工程變更不能協(xié)商確定，按照同期定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以鑒定確定。

　　9、鑒定機(jī)構(gòu)按定額價和市場價作出的結(jié)論，一般依市場價確定。勞?；鸷投愘M(fèi)一般包含在鑒定的工程造價中。

　　(二)主張與抗辯

　　1、建筑材料價差一般屬于正常市場風(fēng)險，但超過風(fēng)險范疇部分可請求調(diào)整，施工地行政部門有意見的可參照。工期延誤情形下則按過錯責(zé)任負(fù)擔(dān)。

　　2、情勢變更從嚴(yán)把握，報高院審查。

　　3、合同無效，實(shí)際施工人請求的進(jìn)度獎勵無法律依據(jù)。

　　4、《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價辦法》系部門規(guī)章，不作為法院定案依據(jù)。發(fā)包人逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件，必須有明確約定。

　　5、開具發(fā)票與支付工程款不是對等義務(wù)，沒有明確依據(jù)不得對為拒付工程款之抗辯理由。

　　6、不可抗力建筑特滅失而雙方無約定情形下，合同有效，則承包人可要求工程款給付，但對利潤部分無請求權(quán);合同無效，則無工程款給付請求權(quán)。

　　7、承包人將竣工結(jié)算文件作為證據(jù)提交后，發(fā)包人未提出相反證據(jù)，亦未申請鑒定情形下，法院可依一方證據(jù)作為確認(rèn)工程款之依據(jù)。(最高人民法院(2006)民一終字第52號)

　　(三)工程款利息

　　1、性質(zhì)為法定孳息，約定利率應(yīng)在法定限額內(nèi)。

　　2、工程價款支付時間即為利息產(chǎn)生之始。有約定從約定，無約定，先后依工程交付之日、提交竣工結(jié)算文件之日、當(dāng)事人起訴之日定。

　　3、有約定利息和約定金可同時適用，沒有約定，只能擇一。

　　4、當(dāng)事人對墊資利息沒有約定的，對利息不予支侍。

　　1、 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)，一般情形不能被放棄。(發(fā)包人提供切實(shí)可靠擔(dān)保、或?qū)W校醫(yī)院等公益性工程除外)

　　2、優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其它債權(quán)，但不得對抗已交付商品房全部或大部款項(xiàng)后的消費(fèi)者。經(jīng)營者不受保護(hù)。

　　3、優(yōu)先受償權(quán)范圍包括工作人員報酬、材料等實(shí)際支出及正常利潤，不含違約損失和預(yù)期利潤。履約保證金不享有優(yōu)先權(quán)，只能行使返還請求權(quán)。

　　4、工程勘察、設(shè)計單位不享有優(yōu)先權(quán)。經(jīng)所有權(quán)人同意的裝飾工程承包人，在建筑物增加價值范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　5、非承包人原因，未完工程承包人可主張優(yōu)先權(quán)。

　　6、優(yōu)先受償權(quán)可隨建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。

　　7、基于相對性，優(yōu)先受償權(quán)由總承包人統(tǒng)一行使，分包人不享有優(yōu)先權(quán)。合同無效，仍應(yīng)保護(hù)實(shí)際施工人的優(yōu)先受償權(quán)(工程乃實(shí)際施工人勞動物化結(jié)果)。

　　8、優(yōu)先受償權(quán)不及于土地使用權(quán)價值部分。

　　9、價款債權(quán)經(jīng)法院確認(rèn)不代表優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)確認(rèn)，應(yīng)另行或同時提起優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴。執(zhí)行程序中可以認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)。

　　10、優(yōu)先受償權(quán)期限為6個月，從竣工之日或約定竣工之日起算;若工程款給約定在后，則從工程款應(yīng)付之日起算;合同解除，應(yīng)以債務(wù)履行屆滿或法院確定的債務(wù)履行屆滿為起算點(diǎn)。

　　1、包括雙方當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)和國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、竣工驗(yàn)收備案與驗(yàn)收合格系兩種不同關(guān)系，沒有約定，以驗(yàn)收合格為準(zhǔn)。

　　3、關(guān)于天池杯、魯班獎的約定，不作為質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包方請求減少支付工程款不獲支持。

　　4、發(fā)包人設(shè)計缺陷、材料缺陷、指定分包或提前使用情形應(yīng)對質(zhì)量負(fù)責(zé)。

　　5、承包人明知上述第4款情形，亦有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　6、法律強(qiáng)制性規(guī)定，無論是否驗(yàn)收、發(fā)包人是否有過錯，承包人在合理使用壽命內(nèi)，對基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)均承擔(dān)民事責(zé)任，即保修。

　　1、掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人以建筑單位名義對外從事商事行為具有表見代理特征。授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型。

　　2、職務(wù)代理與表見代理之區(qū)分。表見代理排除：相對人明知、明顯損害被代理人建筑單位利益、無證據(jù)證明大額現(xiàn)金交付與項(xiàng)目相關(guān)、普通經(jīng)驗(yàn)法則。對借貸行為應(yīng)持最嚴(yán)格之標(biāo)準(zhǔn)。

　　作者|柳戰(zhàn)文 原載|公司法務(wù)聯(lián)盟 轉(zhuǎn)自|法天使