1、發(fā)包人。包括個人和單位，房地產(chǎn)開發(fā)則應(yīng)當具有營業(yè)執(zhí)照，但資質(zhì)對合同效力不造成影響，僅面臨行政處罰。

　　發(fā)包人在項目實施前就當獲取立項批準、土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并通過環(huán)境、消防、人防等事項審批。

　　施工合同簽訂后，發(fā)包人應(yīng)當辦理施工許可證，該證的辦理影響合同履行，但不影響合同效力。

　　2、承包人。兩個必須：一是必須在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)活動，二是必須具備相應(yīng)資質(zhì)等級。

　　超經(jīng)營范圍、無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級所簽合同無效，但竣工前可效力補正。

　　施工中資質(zhì)降級，但仍滿足所建工程，合同繼續(xù)履行，但應(yīng)降低取費標準;若不能滿足所建工程，則應(yīng)解除合同。

　　農(nóng)村自建房3層以下，按承攬合同定，不適用建筑法，承包人無資質(zhì)要求。

　　3、轉(zhuǎn)包。包括整體轉(zhuǎn)包、肢解轉(zhuǎn)包、視同轉(zhuǎn)包(依法分包后，未進行實際管理情形)

　　轉(zhuǎn)包合同無效。

　　但基于合同相對性及任何人不得從違法行為中獲益原則：

　　(1)發(fā)包人知曉轉(zhuǎn)包不能請求確認承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同無效。

　　(2)發(fā)包亦不得突破相對性直接與實際施工人結(jié)算。

　　(3)因為承包人轉(zhuǎn)包違約，承包人要求按合同結(jié)算沒有法律依據(jù)，雙方應(yīng)當按實際施工人資質(zhì)等級按實結(jié)算。工程款利息作為派生物可以獲得支持。

　　(4)因發(fā)包人原因造成的停、窩工損失，承包人可以主張，但實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張。

　　(5)優(yōu)先受償權(quán)，為有效合同之承包人享有。

　　(6)承包人主張管理費沒有法律依據(jù)，已經(jīng)獲得的，應(yīng)當收繳。

　　(7)發(fā)包人將部分工程甩項給其它單位，承包人所產(chǎn)生的配合費可以主張。

　　4、分包。專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)可以分包給相應(yīng)資質(zhì)單位，分包人與承包人就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。

　　(1)五項禁止：禁止分包給無相應(yīng)資質(zhì)單位、禁止分包單位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主體工程分包、禁止未經(jīng)發(fā)包人同意分包(勞務(wù)分包除外)

　　(2)勞務(wù)分包主要范圍13種，對象是勞務(wù)，本質(zhì)上不屬于工程分包，對工程質(zhì)量不需向發(fā)包人承擔連帶責任。勞務(wù)分包人也不能直接向發(fā)包人追索勞務(wù)報酬。

　　(3)合法分包情形下，總分包雙方關(guān)于待收到建設(shè)單位工程款后再支付分包方工程款的約定合法有效。但訴訟中，總包人應(yīng)對建設(shè)單位未就分包工程付款事負舉證義務(wù)，舉證不能或無法區(qū)分則就向分包人支付。若總包人怠于行使到期工程款債權(quán)，分包人可提起代位權(quán)訴訟。

　　違法分包無效，雙方關(guān)于待收到建設(shè)單位工程款后再支付分包方工程款的約定亦無效，工程驗收合格，分包人作為實際施工人可以主張參照合同約定支付工程款。

　　(4)經(jīng)發(fā)包人同意的分包，分包工程提過單項驗收，若無特別約定，分包人即享有工程價款求償權(quán)，發(fā)包人應(yīng)當提前支付。工程保修期仍從整體工程竣工之日起算。未經(jīng)發(fā)包人同意的分包，發(fā)包人僅負依合同付款義務(wù)。

　　(5)實際施工人沒有相應(yīng)資質(zhì)承接工程，具有明顯過錯，合同無效不應(yīng)獲得比有效合同更多的利益。

　　(6)合同無效，但雙方自行達成的結(jié)算有效。

　　(7)母公司將其承攬的工程交由獨立法人子公司施工，母公司收取管理費，其債務(wù)履行的資質(zhì)和能力均沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，沒有損害發(fā)包人利益，不宜認定為分包或轉(zhuǎn)包，應(yīng)定性為特殊內(nèi)部組織管理關(guān)系。

　　5、掛靠與代建

　　(1)掛靠認定標準：有無財產(chǎn)關(guān)系;有無資金支持(不僅結(jié)算);有無勞動關(guān)系;有無現(xiàn)場管理。

　　(2)除掛靠者本身具有相應(yīng)資質(zhì)等級或被掛靠者實際現(xiàn)場管理情形，掛靠協(xié)議應(yīng)認定無效。被掛靠者面臨行政處罰，管理費沒收，非法利益返還。

　　第三方不知情，被掛靠人與掛靠人對第三方承擔連帶責任;第三方知情，則被掛靠人承擔補充責任。上述情形，被掛靠人可行使追償權(quán)。

　　(3)委托代建一般通過招標方式確立。在委托人向代建人履行了支付工程款義務(wù)情形下，施工人得依合同相對性原則向代建人主張權(quán)利。若委托人未全額付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避責任。

　　6、實際施工人。在違法情形中實際完成施工任務(wù)的單位或個人。

　　范圍：

　　合法分包、勞務(wù)分包中的承包人不屬實際施工人;

　　農(nóng)民工個人不屬實際施工人;

　　層層轉(zhuǎn)包鏈的中間轉(zhuǎn)包人屬實際施工人;

　　規(guī)避資質(zhì)管理的掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包成立的項目部、分公司屬實際施工人。

　　(1)實際施工人與發(fā)包人達成的結(jié)算協(xié)議有效。

　　(2)發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與承包人承擔連帶責任。

　　(3)發(fā)包人對借用資質(zhì)明知情況下，發(fā)包人、承包人、實際施工人主觀上均有惡意，客觀上均違反法律強制性規(guī)定，合同均歸于無效。

　　實際施工人基于不當?shù)美颠€請求權(quán)可向發(fā)包人請求支付工程款。

　　不當?shù)美颠€的范圍包括工程款及其利息。

　　(4)發(fā)包人與承包人主體均不適格情形下，實際承包人不可向發(fā)包人主張欠付工程款范圍內(nèi)連帶責任，只能基于合同相對性向承包人主張。

　　(5)合同相對性原則無法律依據(jù)不得突破。在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系中，施工人不能突破相對性原則，以無相對關(guān)系之合作開發(fā)方作為共同發(fā)包人主張權(quán)利。無論合作開發(fā)合同中合作各方如何約定。(詳見最高人民法院(2007)民一終字第39號)

　　(6)只要建筑企業(yè)采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發(fā)包人承擔合同權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)認定為內(nèi)部承包，而不認定為掛靠。內(nèi)部承包人作為實際施工人，應(yīng)得工程款為總工程款扣除代繳稅款和管理費之后的余額。

　　效力屬于法院依職權(quán)審查范圍。

　　(一)招投標

　　1、招投標法屬強制性規(guī)定。應(yīng)招未招、實質(zhì)性變更中標結(jié)果、招投標之前進行實質(zhì)性談判等情形所簽合同無效。

　　實質(zhì)性內(nèi)容的把握歸屬法官自由裁量權(quán)。主要考量工程質(zhì)量(是否有利于工程質(zhì)量)、期限和價款(浮動30%)以上。施工過程中的合理變更在容忍之列。

　　2、強制招標的范圍一般為國家投融資，關(guān)系公共利益和安全，或國家統(tǒng)借外債項目。

　　強制招標項目以經(jīng)過備案的中標合同為有效合同。

　　非強制招標項目，未進行實質(zhì)性招投標情形下(含補程序補充備案)，不存在“黑白合同”問題，以實際履行的合同為結(jié)算依據(jù);但進行實質(zhì)性招投標情形下，當事人仍受招投標法約束，以維護市場競爭秩序和不特定投標人利益。

　　招投標后的讓利承諾實質(zhì)上即為“黑合同”，認定無效。

　　3、低于成本價中標合同無效

　　(二)違法工程

　　1、建設(shè)項目審批六環(huán)節(jié)：規(guī)劃許可、土地批準、大循環(huán)(含消防、衛(wèi)生、人防、環(huán)保)、施工圖審查、建設(shè)規(guī)費繳納、施工許可(含中標通知、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、合同備案等)

　　2、三無工程(無土地使用權(quán)證、無建筑工程規(guī)劃許可證、未辦報建手續(xù))，直接危及公共安全，除法律規(guī)定可以補辦的外、施工合同認定無效。

　　3、除上述2款情形，未取得審批手續(xù)非法建設(shè)，面臨行政制裁，但不影響合同效力。

　　4、辦理相關(guān)審批手續(xù)系建設(shè)方義務(wù)。

　　(三)無效合同處理

　　1、無效合同確認不受訴訟時效限制。

　　2、已獲之違法所得應(yīng)予沒收，未履行部分不適用;法院可酌情不予處罰而判處不當?shù)美颠€。行政機關(guān)處罰不構(gòu)成法院民事制裁之豁免。

　　3、無效所造成之損失應(yīng)根據(jù)雙方過錯責任予以負擔。

　　(一)開工

　　1、開工日期應(yīng)當以合同約定及施工許可證記載為基準，綜合以最接客觀實際情況認定。

　　2、未取得施工許可被行政部門責令停工，承包人可以向發(fā)包人主張工期順延和經(jīng)濟補償;如果未被行政部門責令停工，則以實際開工日起計算工期。

　　3、合同約定工期嚴重低于合理工期，承包人可以要求調(diào)整。

　　(二)竣工

　　1、驗收合格之日

　　2、發(fā)包人拖延驗收，為承包人提交驗收報告之日

　　3、未竣工而擅自使用，為轉(zhuǎn)移占有之日

　　承包人只對發(fā)包了擅自使用部分的建設(shè)工程質(zhì)量問題免責，而不能對整個工程質(zhì)量問題免責。

　　(三)工期順延

　　合法順延理由主要有：

　　1、經(jīng)承包人通知，發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程;

　　2、發(fā)包人未按約定提供原料、場地、技術(shù)資料、資金等;

　　3、竣工前對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，經(jīng)鑒定合格，鑒定期順延;

　　4、發(fā)包人變更設(shè)計或其它情形所帶來的工程量增加;

　　5、自然災(zāi)害、天氣等不可抗力。

　　延期訴訟時效自工程竣工之日起算。

　　(四)停工窩工

　　1、約定不明停工情形下，發(fā)包方應(yīng)對何時停工、是否撤場提出明確意見，并給承包方以合理賠償。

　　2、承包方不可放任停工損失擴大，應(yīng)及時將停工事由通知發(fā)包方，并采取適當措施(如自行撤場)減少損失。

　　3、承包人不得應(yīng)停工發(fā)生額外受益或受損。參考范本，因發(fā)包人拖延付款停工達一定時間(50-90天)，雙方未達成協(xié)議，承包方應(yīng)對工程前景有合理預見，有義務(wù)做好人員和機械安置，不應(yīng)盲目放任停工而擴大損失。

　　總之，停工時間不能簡單以停工狀態(tài)自然持續(xù)時間為準，應(yīng)根據(jù)案情綜合確定。(最高人民法院(2011)民提字第292號)

　　合同無效情形下，工期約定條款無效，應(yīng)運用公平原則處理工期、工期順延等事宜。

　　工程計價三種方式：固定價、可調(diào)價、成本加酬金。

　　(一)結(jié)算

　　1、工程價款以當事人約定標準和方法結(jié)算，而不以審計結(jié)論為依據(jù)，特殊約定除外。

　　2、未明確授權(quán)，監(jiān)理方與施工方的結(jié)算對發(fā)包人無約束力。

　　3、設(shè)計變更或標準變化，相應(yīng)價款約定不明，參照當?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的方法和標準結(jié)算。參照時間是簽訂合同時，僅為可以，僅為參照。

　　4、合同無效情形，發(fā)包人應(yīng)該按照約定與承包人結(jié)算工程價款。但價款中的利潤部分屬于違法所得，由行政部門予以沒收。

　　5、違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠情形下，實際施工人約定以承包人與發(fā)包人之間結(jié)算價款為結(jié)算依據(jù)，除非結(jié)果明顯損害實際施工人合法權(quán)益，否則不能依實際施工人申請進行簽定，而應(yīng)尊重當事人約定。

　　6、合同無效但工程驗收，承包人仍負責質(zhì)量瑕疵擔保義務(wù)，發(fā)包人仍可參照合同扣留質(zhì)量保證金。

　　7、未完工程價款，首先按合同約定單價結(jié)算，同時將臨時建筑費用分攤。亦可參照所完工程占總工程量比例*固定總價計算。違約責任和損失另行計算。

　　8、工程變更不能協(xié)商確定，按照同期定額取費標準，以鑒定確定。

　　9、鑒定機構(gòu)按定額價和市場價作出的結(jié)論，一般依市場價確定。勞?；鸷投愘M一般包含在鑒定的工程造價中。

　　(二)主張與抗辯

　　1、建筑材料價差一般屬于正常市場風險，但超過風險范疇部分可請求調(diào)整，施工地行政部門有意見的可參照。工期延誤情形下則按過錯責任負擔。

　　2、情勢變更從嚴把握，報高院審查。

　　3、合同無效，實際施工人請求的進度獎勵無法律依據(jù)。

　　4、《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價辦法》系部門規(guī)章，不作為法院定案依據(jù)。發(fā)包人逾期不答復視為認可結(jié)算文件，必須有明確約定。

　　5、開具發(fā)票與支付工程款不是對等義務(wù)，沒有明確依據(jù)不得對為拒付工程款之抗辯理由。

　　6、不可抗力建筑特滅失而雙方無約定情形下，合同有效，則承包人可要求工程款給付，但對利潤部分無請求權(quán);合同無效，則無工程款給付請求權(quán)。

　　7、承包人將竣工結(jié)算文件作為證據(jù)提交后，發(fā)包人未提出相反證據(jù)，亦未申請鑒定情形下，法院可依一方證據(jù)作為確認工程款之依據(jù)。(最高人民法院(2006)民一終字第52號)

　　(三)工程款利息

　　1、性質(zhì)為法定孳息，約定利率應(yīng)在法定限額內(nèi)。

　　2、工程價款支付時間即為利息產(chǎn)生之始。有約定從約定，無約定，先后依工程交付之日、提交竣工結(jié)算文件之日、當事人起訴之日定。

　　3、有約定利息和約定金可同時適用，沒有約定，只能擇一。

　　4、當事人對墊資利息沒有約定的，對利息不予支侍。

　　1、 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)，一般情形不能被放棄。(發(fā)包人提供切實可靠擔保、或?qū)W校醫(yī)院等公益性工程除外)

　　2、優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其它債權(quán)，但不得對抗已交付商品房全部或大部款項后的消費者。經(jīng)營者不受保護。

　　3、優(yōu)先受償權(quán)范圍包括工作人員報酬、材料等實際支出及正常利潤，不含違約損失和預期利潤。履約保證金不享有優(yōu)先權(quán)，只能行使返還請求權(quán)。

　　4、工程勘察、設(shè)計單位不享有優(yōu)先權(quán)。經(jīng)所有權(quán)人同意的裝飾工程承包人，在建筑物增加價值范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　5、非承包人原因，未完工程承包人可主張優(yōu)先權(quán)。

　　6、優(yōu)先受償權(quán)可隨建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。

　　7、基于相對性，優(yōu)先受償權(quán)由總承包人統(tǒng)一行使，分包人不享有優(yōu)先權(quán)。合同無效，仍應(yīng)保護實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)(工程乃實際施工人勞動物化結(jié)果)。

　　8、優(yōu)先受償權(quán)不及于土地使用權(quán)價值部分。

　　9、價款債權(quán)經(jīng)法院確認不代表優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)確認，應(yīng)另行或同時提起優(yōu)先受償權(quán)確認之訴。執(zhí)行程序中可以認定優(yōu)先受償權(quán)。

　　10、優(yōu)先受償權(quán)期限為6個月，從竣工之日或約定竣工之日起算;若工程款給約定在后，則從工程款應(yīng)付之日起算;合同解除，應(yīng)以債務(wù)履行屆滿或法院確定的債務(wù)履行屆滿為起算點。

　　1、包括雙方當事人約定的標準和國家強制性標準。

　　2、竣工驗收備案與驗收合格系兩種不同關(guān)系，沒有約定，以驗收合格為準。

　　3、關(guān)于天池杯、魯班獎的約定，不作為質(zhì)量標準，發(fā)包方請求減少支付工程款不獲支持。

　　4、發(fā)包人設(shè)計缺陷、材料缺陷、指定分包或提前使用情形應(yīng)對質(zhì)量負責。

　　5、承包人明知上述第4款情形，亦有過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

　　6、法律強制性規(guī)定，無論是否驗收、發(fā)包人是否有過錯，承包人在合理使用壽命內(nèi)，對基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)均承擔民事責任，即保修。

　　1、掛靠關(guān)系中的實際施工人以建筑單位名義對外從事商事行為具有表見代理特征。授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型。

　　2、職務(wù)代理與表見代理之區(qū)分。表見代理排除：相對人明知、明顯損害被代理人建筑單位利益、無證據(jù)證明大額現(xiàn)金交付與項目相關(guān)、普通經(jīng)驗法則。對借貸行為應(yīng)持最嚴格之標準。

　　作者|柳戰(zhàn)文 原載|公司法務(wù)聯(lián)盟 轉(zhuǎn)自|法天使