掛靠法律法規(guī)定性(掛靠行為如何認定法律后果是什么).jpg)
認定依據(jù):最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,而是表述為“借用”,即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
法律文件:
《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定。《建筑法》明確禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。
擴展資料:
在現(xiàn)實中,掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定,很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時,一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議,約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工,一旦工程中標,則掛靠方和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的轉(zhuǎn)包合同(或名為分包合同)。
當然,這些協(xié)議都不會對外透露,一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉,往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后,業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機,只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此,選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業(yè),而非業(yè)主方。
參考資料:掛靠_搜狗百科
依據(jù)我國建筑法的規(guī)定,工程掛靠是屬于違法的行為,工程掛靠行為可能對建筑工程質(zhì)量構成一定的威脅。
“掛靠”,即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”,就建筑業(yè)而言,是指允許一個施工企業(yè)在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè),相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。
最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?!督ㄖā访鞔_規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超出本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍,不得以其他建筑施工企業(yè)的名義從事任何形式的工程?!?/p>
法律依據(jù):《中華人民共和國建筑法》第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動,應當遵循公開、公正、平等競爭的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。建筑工程的招標投標,本法沒有規(guī)定的,適用有關招標投標法律的規(guī)定。
從法律上講,掛靠經(jīng)營實質(zhì)上就是一些自然人、合伙組織利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì),規(guī)避國家法律政策對某種行業(yè)的要求和限制,并利用所掛靠的企業(yè)法人所具有的某種資質(zhì)從事經(jīng)營活動的行為。
從這個意義上講,掛靠經(jīng)營其實是一種“違法”行為。 1、從行政法角度分析掛靠的屬性及后果 在市場經(jīng)濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經(jīng)營活動必須取得相關資格或資質(zhì),從而實現(xiàn)市場的有序性和規(guī)范化。
而國家通過行政許可等手段,對市場主體的資格進行審查,對于達到某種行業(yè)要求的市場主體,允許其進入市場,而對未達到某種行業(yè)標準的市場主體,不允許其進入市場,有效防止了不具備資質(zhì)或生產(chǎn)經(jīng)營條件的經(jīng)濟組織從事該項經(jīng)濟活動,有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯,防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發(fā)生。 而掛靠經(jīng)營正是對行政審查的規(guī)避和違反,掛靠者在不具備資質(zhì)的的情形下以被掛靠企業(yè)的名義從事市場活動,會嚴重擾亂市場秩序。
因此,掛靠經(jīng)營在行政法上屬違法行為,行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。 2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析 正如前文所述,掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,并征得被掛靠者同意,由此產(chǎn)生的法律后果,理應由被掛靠者承擔。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規(guī)定,個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人;第五十二條規(guī)定,借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。 既然被掛靠者允許他人從掛靠經(jīng)營中獲得了利益,其承擔必要的法律后果和風險也是理所當然的。
3、掛靠之刑法屬性及后果分析 在掛靠經(jīng)營中,一部分是國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中,如果掛靠單位沒有取得相關資質(zhì)而從事經(jīng)營活動,情節(jié)嚴重的也可構成非法經(jīng)營罪,依法承擔刑事責任。
《行政許可法》第七十九條規(guī)定,被許可人出租、出借、轉(zhuǎn)讓、倒賣許可證構成犯罪的,依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規(guī)定,未經(jīng)許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定,違反國家規(guī)定,未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的或情節(jié)特別嚴重的,都構成非法經(jīng)營罪,應依法承擔刑事責任。
企業(yè)和個人(以下簡稱掛靠方),掛靠有資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱被掛靠方),承接經(jīng)營業(yè)務,被掛靠方提供資質(zhì)、技術、管理等方面的服務,掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費的行為,是掛靠行為。
掛靠經(jīng)營行為實質(zhì)是承包承租經(jīng)營行為。若掛靠方以被掛靠方名義對外經(jīng)營,由被掛靠方承擔相關的法律責任;掛靠方的經(jīng)營收支全部納入被掛靠方的財務會計核算;掛靠方和被掛靠方的利益分配以被掛靠方的利潤為依據(jù);掛靠方與被掛靠方的結(jié)算屬于內(nèi)部承包經(jīng)營行為。
掛靠經(jīng)營法律后果
1.民事法律后果
市場經(jīng)濟是一種信用經(jīng)濟,沒有良好的信用,市場經(jīng)濟難以運行。而掛靠行為在民法一般之法理上屬典型欺詐行為。掛靠者在不符合法律精神的情況下借用他人名義進行經(jīng)營,或雖可獨立經(jīng)營,但為經(jīng)營之繁榮而借他人名義經(jīng)營,而第三人往往基于對被掛靠方的信任才與之進行交易;對于被掛靠方來說,明知掛靠
方行為不適,為獲得某種“利益” 而允許他人以自己名義從事經(jīng)營,使第三人陷入錯誤的思考狀態(tài)中,由此造成的債務,理應由二者共同承擔,以保護善意第三人,規(guī)范市場交易秩序。按《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條執(zhí)行。
2.行政法律責任
掛靠經(jīng)營行為中,掛靠人與被掛靠人都違反了行政法律規(guī)范,均需對其行為承擔行政責任。
被掛靠人違背了行政許可權利人在行使權利時必須依照法律規(guī)定實施許可,不得將被許可的權利隨意轉(zhuǎn)讓他人的法律規(guī)定?!缎姓S可法》第二十九條規(guī)定,公民、法人或者其他組織從事特定活動,依法需要取得行政許可的,應當向行政機關提出申請。第八十一條規(guī)定,公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可,擅自從事依法應當取得行政許可的活動的,行政機關應當依法采取措施予以制止,并依法給予行政處罰。第七十九條還規(guī)定了出讓、轉(zhuǎn)借行政許可的責任:被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件,或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的,行政機關應當依法給予行政處罰。而掛靠人在沒有取得行政許可的情形下,便假冒被許可人的名義從事相關活動,顯然違反了《行政許可法》。
3.刑事法律責任
如果掛靠經(jīng)營活動觸犯刑法,可能構成非法經(jīng)營罪等犯罪,依法承擔刑事責任。但依據(jù)罪刑法定原則,掛靠經(jīng)營承擔刑事責任時必須有刑法的明文規(guī)定。
《行政許可法》第七十九條規(guī)定,被許可人出租、出借、轉(zhuǎn)讓、倒賣許可證構成犯罪的,依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規(guī)定,未經(jīng)許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。同時,《刑法》第二百二十五條規(guī)定,違反國家規(guī)定,未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的或情節(jié)特別嚴重的,都構成非法經(jīng)營罪,應依法承擔刑事責任。
一、違反了《建,“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程?!?/p>
二、根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)規(guī)定,沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同,根據(jù)《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定,應當認定無效。第四條規(guī)定“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”
如果我的回答對你有所幫助,盼你采納為最佳答案!
一、《中華人民共和國建筑法》經(jīng)1997年11月1日第八屆全國人大常委會第28次會議通過;根據(jù)2011年4月22日第十一屆全國人大常委會第20次會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》修正?!吨腥A人民共和國建筑法》分總則、建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理、建筑工程質(zhì)量管理、法律責任、附則8章85條,自1998年3月1日起施。
二、掛靠是違法的。有兩種情況:1.證書只用于對方升級資質(zhì),不用于實際的工程項目。只掛證不掛章。這樣的話,就不存在什么風險。目前大部分是這樣的。 2.證書和印章都被拿去,用于投標、用于工程,而且該工程還以你的名字作為負責人。出了事情的話,你肯定要負責的。
三、“掛靠”,即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”,就建筑業(yè)而言,是指允許一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。
四、允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè),相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,而是表述為“借用”,即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
一、違反了《建,“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程?!?/p>
二、根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)規(guī)定,沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同,根據(jù)《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定,應當認定無效。第四條規(guī)定“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?!?/p>
如果我的回答對你有所幫助,盼你采納為最佳答案。
(一)掛靠 掛靠是指個體工商戶、個人合作業(yè)或私營企業(yè)等生產(chǎn)、經(jīng)營者,與另一經(jīng)營主體約定,由前者以后者提供的經(jīng)營資格和憑證進行經(jīng)營活動,并向后者提供報酬的經(jīng)營形式。
掛靠關系一般表現(xiàn)為掛靠者與被掛靠者簽訂協(xié)議,掛靠方使用被掛靠方提供的介紹信、合同書、銀行帳號、印章等經(jīng)營資格、證明,以被掛靠方名義對外從事民事活動,并向被掛靠方支付所謂“管理費”的經(jīng)營形式。掛靠雙方實際上是一種有償使用資格證照的合同關系;對外,掛靠方以被掛靠方名義進行活動, 對內(nèi)則以依照合同約定享受權利,承擔義務。
掛靠還可以表現(xiàn)為掛靠者與被掛靠者約定,掛靠者以被掛靠者下屬單位或分支機構的名義,從事被掛靠者營業(yè)執(zhí)照范圍內(nèi)的經(jīng)營活動。 (二)掛靠的法律性質(zhì)及法律后果 從法律上講,掛靠經(jīng)營實質(zhì)上就是一些自然人、合伙組織利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì),規(guī)避國家法律政策對某種行業(yè)的要求和限制,并利用所掛靠的企業(yè)法人所具有的某種資質(zhì)從事經(jīng)營活動的行為。
從這個意義上講,掛靠經(jīng)營其實是一種“違法”行為。 1、從行政法角度分析掛靠的屬性及后果 在市場經(jīng)濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經(jīng)營活動必須取得相關資格或資質(zhì),從而實現(xiàn)市場的有序性和規(guī)范化。
而國家通過行政許可等手段,對市場主體的資格進行審查,對于達到某種行業(yè)要求的市場主體,允許其進入市場,而對未達到某種行業(yè)標準的市場主體,不允許其進入市場,有效防止了不具備資質(zhì)或生產(chǎn)經(jīng)營條件的經(jīng)濟組織從事該項經(jīng)濟活動,有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯,防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發(fā)生。而掛靠經(jīng)營正是對行政審查的規(guī)避和違反,掛靠者在不具備資質(zhì)的的情形下以被掛靠企業(yè)的名義從事市場活動,會嚴重擾亂市場秩序。
因此,掛靠經(jīng)營在行政法上屬違法行為,行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。 2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析 正如前文所述,掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,并征得被掛靠者同意,由此產(chǎn)生的法律后果,理應由被掛靠者承擔。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規(guī)定,個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人;第五十二條規(guī)定,借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經(jīng)營中獲得了利益,其承擔必要的法律后果和風險也是理所當然的。
五是掛靠方以被掛靠方分支機構的名義擅自對外保證擔保所生之債。 一、與工程發(fā)包方因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的糾紛 絕大多數(shù)意見認為,根據(jù)《意見》第43條的規(guī)定,列掛靠雙方為共同訴訟主體,對發(fā)包方因工程質(zhì)量提起的訴訟承擔連帶責任。這是因為發(fā)包方和被掛靠...
近年來,一些勞動者通過中介機構掛靠,或者找熟人公司掛靠的方式,支付一定服務費,獲得某企業(yè)員工身份來代繳社保,即所謂的社保代繳掛靠。 這類社保代繳掛靠行為不論對于企業(yè)還是個人都存在很大風險,非常容易發(fā)生糾紛...
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