掛靠施工的特征

掛靠人與被掛靠企業(yè)一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠企業(yè)只是名義上的承包者，不對(duì)工程進(jìn)行管理，由掛靠人自行處理與發(fā)包方在施工過(guò)程中的各項(xiàng)事務(wù)，且掛靠人自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，一般具有如下特征：

一是掛靠人具備的資質(zhì)與承接的工程建設(shè)項(xiàng)目所需資質(zhì)不相匹配；二是掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的費(fèi)用，被掛靠企業(yè)以自身名義代為簽訂合同并辦理各項(xiàng)手續(xù)；三是被掛靠企業(yè)不實(shí)施管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量以及經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

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掛靠施工的司法認(rèn)定

掛靠在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式各有不同，各地法院對(duì)掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。

同時(shí)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十條規(guī)定，本辦法所稱(chēng)掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱(chēng)承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。在此基礎(chǔ)上，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司發(fā)布了《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）>釋義》，對(duì)掛靠七種具體表現(xiàn)情形進(jìn)行了釋義：

（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的

      第(一)種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的掛靠行為，容易理解。

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的

第(二)種情形，資質(zhì)等級(jí)低的施工單位，其以資質(zhì)等級(jí)高的施工單位的名義承攬工程；資質(zhì)等級(jí)高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級(jí)低的施工單位的名義承攬工程；相同資質(zhì)等級(jí)的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。

（三）專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外

第（三）種情形，正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。但需要注意3個(gè)問(wèn)題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如果兩者不是兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨(dú)立法人資格，但取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司的，則不能認(rèn)定為掛靠；如專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒(méi)有取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查其他履行文件以確定是否認(rèn)定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒(méi)有在合同約定的情況下發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，也不能認(rèn)定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。③出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的

第（四）種情形，通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個(gè)人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。

（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的

第（五）種情形，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)工資及社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系（三者應(yīng)同時(shí)滿足，且應(yīng)在整個(gè)工程合同履行期內(nèi)這些管理人員進(jìn)駐現(xiàn)場(chǎng)起就應(yīng)具備），如果這些實(shí)際管理人員（尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理）中只要有一人與施工單位之間沒(méi)有訂立的勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉(zhuǎn)包），但也可能是聘用了退休人員而無(wú)需再繳納社保的情況。因此，在出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）的，則不認(rèn)定為掛靠行為。

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的

第（六）種情形，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對(duì)工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對(duì)工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時(shí)施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場(chǎng)履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的

第（七）種情形，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個(gè)人除受托采購(gòu)、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時(shí)，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明。

除此以外，住建部曾發(fā)布《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》，其中規(guī)定可以從以下三個(gè)方面判定是否屬于掛靠行為：“（一）有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）連系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；（三）有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！?/p>

綜上，掛靠施工在實(shí)務(wù)中各種情形的外在表象雖不相同，但“借用資質(zhì)”的核心特征是一致的，法院也是基于掛靠施工“借用”的本質(zhì)特點(diǎn)進(jìn)行司法認(rèn)定。

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