1．哪些情形下的建設(shè)工程施工合同無效？

　　具有下列情形之一的建設(shè)工程施工合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招投標(biāo)而未招投標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　承包人超越資質(zhì)登記許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

　　2．未取得建設(shè)審批手續(xù)的建設(shè)工程施工合同的效力何認(rèn)定？

　　未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在審理期間取得建設(shè)用地使用權(quán)，辦理了相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)建設(shè)且已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

　　建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

　　3．如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包？

　　轉(zhuǎn)包是指建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個(gè)人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：

　?。ㄒ唬┙ㄖ┕て髽I(yè)未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；

　?。ǘ┙ㄖ┕て髽I(yè)不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工企業(yè)或個(gè)人收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備由實(shí)際施工企業(yè)或個(gè)人采購的；

　?。ㄈ﹦趧?wù)分包企業(yè)承包的范圍是建筑施工企業(yè)承包全部工程，勞務(wù)分包企業(yè)計(jì)取的是除上繳給建筑施工承包企業(yè)管理費(fèi)之外的全部工程價(jià)款的；

　?。ㄋ模┙ㄖ┕て髽I(yè)通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個(gè)人施工的；

　?。ㄎ澹┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包情形。

　　4．如何認(rèn)定違法分包？

　　違法分包是指建筑施工企業(yè)承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他企業(yè)或個(gè)人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為違法分包：

　?。ㄒ唬┙ㄖ┕て髽I(yè)將工程分包給個(gè)人的；

　?。ǘ┙ㄖ┕て髽I(yè)將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)的：

　?。ㄈ┦┕ず贤袥]有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，建筑施工企業(yè)將其承包的部分工程交由其他企業(yè)施工的；

　　（四）施工總承包企業(yè)將除鋼結(jié)構(gòu)工程以外的房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他企業(yè)的；

　　（五）專業(yè)分包企業(yè)將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

　?。﹦趧?wù)分包企業(yè)除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

　?。ㄆ撸┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他違法分包情形。

　　5．如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

　　借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

　　前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

　　審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

　?。ㄒ唬┙栌觅Y質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

　?。ǘ┙栌觅Y質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的：

　?。ㄈ┙栌觅Y質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的：

　　（四）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的：

　?。ㄎ澹┦┕ず贤s定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

　　（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

　　6．如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

　　建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

　　審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

　?。ㄒ唬┖贤陌l(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

　?。ǘ┌l(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

　　（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

　　（四）施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

　　（五）承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

　　（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對(duì)經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。

　　內(nèi)部承包的對(duì)外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

　　7．如何認(rèn)定勞務(wù)分包？

　　勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其包工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人完成的行為。

　　審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包：

　?。ㄒ唬﹦趧?wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；

　?。ǘ┓职鼉?nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身；

　　（三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)，施工技術(shù)、工程主要材料、大型機(jī)械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)；

　?。ㄋ模﹦趧?wù)費(fèi)用一般是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機(jī)械、設(shè)備等費(fèi)用的結(jié)算，不收取管理費(fèi)。

　　8．如何認(rèn)定是否屬于必須招投標(biāo)的建設(shè)工程？

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2 000年第3號(hào)令）的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用新規(guī)定。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。

　　9．如何認(rèn)定“黑白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致？

　　招投標(biāo)雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設(shè)工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、工程期限、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“建工司法解釋》第二十一條規(guī)定的與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致。當(dāng)事入主張按照該變更后的合同結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

　　中標(biāo)合同備案后，承包人作出的明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、向建設(shè)方捐款、讓利等承諾應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。發(fā)包入主張按照該承諾內(nèi)容結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

　　建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃調(diào)整等非雙方當(dāng)事人原因，且無需重新進(jìn)行招投標(biāo)并備案的，當(dāng)事人通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要等形式對(duì)工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、工程期限、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同內(nèi)容進(jìn)行合理變更或補(bǔ)充的，不應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，當(dāng)事入主張以該變更或補(bǔ)充內(nèi)容結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　10．如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期限的效力？

　　建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省相關(guān)行政主管部門規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

　　11．如何認(rèn)定小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力？

　　施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進(jìn)行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。

　　前述合同對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)予以確定。當(dāng)事人有其他爭(zhēng)議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。

轉(zhuǎn)自：房地產(chǎn)及建筑工程法律實(shí)務(wù)

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