作者：李明君；來源：法務(wù)之家

一、什么是借用資質(zhì)？什么是違法分包?

“借用資質(zhì)”和“違法分包”是建筑工程合同中經(jīng)常遇到的兩種情形，那么什么是借用資質(zhì)？什么是違法分包？

最高人民法院在云南建工集團(tuán)第十建筑有限公司與胡洪、保山市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?013）民申字第1608號(hào)】中認(rèn)為：“云南十建公司與胡洪是分包關(guān)系還是借用資質(zhì)關(guān)系。本院認(rèn)為，所謂借用資質(zhì)，是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動(dòng)。所謂違法分包，根據(jù)2000年國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，包括總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”

（一）“違法分包”的情形包括以下幾種情況：

1、施工單位將工程分包給個(gè)人的：

最高人民法院在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書【（2017）最高法民申393號(hào)】中認(rèn)為：“合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉(zhuǎn)包給周瑜，周瑜以陸通公司項(xiàng)目經(jīng)理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內(nèi)部管理，實(shí)際采取獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個(gè)人也不具備承包涉案工程的相應(yīng)資質(zhì)。故原判決將周瑜與陸通公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定為名為內(nèi)部承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包，并不缺乏證據(jù)證明；依照《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，認(rèn)定合同無效，也不存在適用法律錯(cuò)誤的問題?！?/p>

2、施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

最高人民法院在靖邊縣順源土石方工程有限公司與湖南華路建設(shè)集團(tuán)有限公司、中鐵二局第五工程有限公司、中鐵二局太中銀鐵路工程指揮部第三項(xiàng)目經(jīng)理部建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查民事裁定書【（2013）民申字第1880號(hào)】中認(rèn)為：“本案中，華路公司與順源公司簽訂《勞務(wù)承包合同》，約定華路公司將其從中鐵二局五公司處承包的太中銀鐵路工程中的土方工程分包給順源公司施工。對(duì)此，目前并無證據(jù)顯示屬于違法分包，且順源公司具有相應(yīng)施工資質(zhì)，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條關(guān)于“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持”之規(guī)定，二審判決認(rèn)定有效，并無不當(dāng)。”

3、 施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

最高人民法院在中國(guó)第十三冶金建設(shè)有限公司與陜西金鑫橋梁建設(shè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?014）民申字第777號(hào)】中認(rèn)為：“國(guó)務(wù)院2000年1月30日公布并施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的。本案十三冶與業(yè)主簽訂的工程施工合同明確約定‘絕不分包’，同時(shí)涉案轉(zhuǎn)包的空心板梁及箱梁屬于橋梁主體結(jié)構(gòu)，此兩種情形均是條例規(guī)定的違法分包行為。因此，陜西高院依據(jù)《建設(shè)工程施工解釋》第四條的規(guī)定認(rèn)定《協(xié)議書》無效，并無不當(dāng)?！?/p>

4、施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的[鋼結(jié)構(gòu)工程除外]；

5、 專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

6、勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

7、勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；[勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。]

8、 法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為.

（二）“借用資質(zhì)”的情形包括以下幾種情況：

1、沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人[是指沒有與該施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的]

2、借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

3、專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

4、勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

5、 施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

6、實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

7、合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

8、法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

二、“借用資質(zhì)”的案件如何處理？

（一）發(fā)包人明知存在實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂合同或者發(fā)包人與實(shí)施工人惡意串通由實(shí)際施工人借用被掛靠單位資質(zhì)與發(fā)包人簽訂合同的情形。

這種情況可以這樣理解，被掛靠單位可視為受托人，實(shí)際施工人視為委托人，發(fā)包人系第三人，即實(shí)際施工人委托被掛靠單位去簽訂合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！?/p>

最高人民法院在四川堂宏實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、四川堂宏實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)分公司等與四川堂宏實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、四川堂宏實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)分公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?015）民申字第581號(hào)】中認(rèn)為：“表面上是鑫瑪建設(shè)公司將涉訴工程轉(zhuǎn)包給牟三青，實(shí)質(zhì)上是牟三青借用鑫瑪建設(shè)公司資質(zhì)承攬?zhí)煤昙瘓F(tuán)公司的工程，鑫瑪建設(shè)公司向牟三青收取一定管理費(fèi)，因此鑫瑪建設(shè)公司與牟三青之間不是轉(zhuǎn)包關(guān)系，而是牟三青借用鑫瑪建設(shè)公司資質(zhì)承建工程，即鑫瑪建設(shè)公司與牟三青為掛靠關(guān)系。而在簽訂合同及施工過程中，堂宏集團(tuán)公司、堂宏房地產(chǎn)分公司知曉牟三青借用鑫瑪建設(shè)公司資質(zhì)承建工程，且認(rèn)可由牟三青完成案涉工程施工任務(wù)，因此堂宏集團(tuán)公司與牟三青之間直接形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而堂宏集團(tuán)公司與鑫瑪建設(shè)公司之間不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系”

（二）發(fā)包人不知道實(shí)際施工人借用資質(zhì)而與被掛靠單位簽訂的合同的情形。

合同具有相對(duì)性，當(dāng)發(fā)包單位不知實(shí)際施工人借用資質(zhì)而與被掛靠單位簽訂合同時(shí)，權(quán)利義務(wù)只在發(fā)包人和被掛靠人之間存在。但是，這里存在一個(gè)發(fā)包人合理信賴保障與農(nóng)民工利益保障的價(jià)值沖突的問題。為了解決這一矛盾，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”

最高人民法院在中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與李正海、陳咸令等建設(shè)工程分包合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書【(2016)最高法民申2319號(hào)】中認(rèn)為：“建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。依據(jù)上述規(guī)定，被申請(qǐng)人一方有權(quán)按雙方約定向申請(qǐng)人主張已實(shí)際施工的工程款。申請(qǐng)人有關(guān)合同無效不應(yīng)向被申請(qǐng)人支付工程款的主張不僅與上述司法解釋的規(guī)定相沖突，而且也有悖公平合理原則。”

（三）掛靠情形下實(shí)際施工人能否依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條越過被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人。

最高人民法院在天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司、中冶建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2017）最高法民申3613號(hào)】中認(rèn)為：“建邦地基公司在再審申請(qǐng)中并不否認(rèn)案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報(bào)送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進(jìn)行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實(shí)際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向非合同相對(duì)方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯(cuò)誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款，依據(jù)不足?！?/p>

三、“違法分包”的案件如何處理？

(一) 承包人將工程違法分包給沒有建筑施工資質(zhì)的個(gè)人，分包的承包人在法律上是什么地位？

最高人民法院在中國(guó)建筑第七工程局有限公司、李紀(jì)建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2017）最高法民申1496號(hào)】中認(rèn)為：“李紀(jì)作為個(gè)人并無建設(shè)工程施工的資質(zhì)，中建七局將案涉工程違法轉(zhuǎn)包給李紀(jì)違反了有關(guān)法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，該《建設(shè)工程施工承包責(zé)任書》應(yīng)為無效協(xié)議。李紀(jì)在履行《建設(shè)工程施工承包責(zé)任書》過程中，是帶資施工的實(shí)際施工人。”

廣東省江門市中級(jí)人民法院在馮灣鵬、恩平市第一建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）粵07民終1742號(hào)】中認(rèn)為：“本案現(xiàn)有證據(jù)顯示，恩平一建公司作為恩平市人民法院審判業(yè)務(wù)用房項(xiàng)目工程的總承包方，其在承建過程中由馮灣鵬以該公司涉案工程項(xiàng)目部的名義將審判樓外立面玻璃幕墻工程分包給某甲鋁業(yè)有限公司承建。雖然上述分包合同《幕墻工程施工合同》所記載的承包人為某甲鋁業(yè)有限公司，但實(shí)際上是由陳崢以該公司的名義所簽訂并負(fù)責(zé)承建，該公司也出具《證明》表示‘涉案工程由陳崢包工包料完成，工程款由陳崢收取，陳崢是該工程的實(shí)際承包人’，且馮灣鵬在簽訂涉案幕墻工程的《結(jié)算書》時(shí)確認(rèn)陳崢的實(shí)際承包人身份，甚至在訴訟中也認(rèn)可陳崢為涉案幕墻工程的實(shí)際施工人；雖然馮灣鵬、恩平一建公司提出某甲鋁業(yè)有限公司在前述《證明》以及分包合同中的印章不一致的質(zhì)疑，但該兩枚印章分別刻有‘某甲鋁業(yè)有限公司’和‘某甲鋁業(yè)有限公司工程合同專用章’的字樣，陳崢對(duì)此分別合理解釋為公章和工程合同專用章，而馮灣鵬、恩平一建公司均未能舉證反駁前述《證明》的真實(shí)性，況且馮灣鵬作為由恩平一建公司確認(rèn)的涉案工程的實(shí)際總承包方，也認(rèn)可陳崢為涉案幕墻工程的實(shí)際施工人，故馮灣鵬、恩平一建公司的質(zhì)疑并不影響對(duì)陳崢前述身份的認(rèn)定。因此，陳崢是涉案幕墻工程的實(shí)際施工人，本院依法認(rèn)定。因陳崢自身并無承建幕墻工程的資質(zhì)，故可推知陳崢是無資質(zhì)或借用他人資質(zhì)來實(shí)際承包涉案幕墻工程。恩平一建公司主張陳崢與本案不存在直接利害關(guān)系以及不具備起訴的原告主體資格，依據(jù)不足，本院不予采納。”

 (二)承包人整體轉(zhuǎn)包無效，承包人對(duì)實(shí)際施工人對(duì)工程的投入是否應(yīng)支付工程款？

最高人民法院在廣東省第四建筑工程公司與梁湘雄民間借貸糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?014）民申字第604號(hào)】中認(rèn)為：“廣東四建公司承建皖江明珠、皖江商業(yè)街土建與安裝工程后，與化州二建公司簽訂《專業(yè)分包工程合同》，實(shí)為整體轉(zhuǎn)包合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，該《專業(yè)分包工程合同》應(yīng)為無效。廣東四建公司作為轉(zhuǎn)包人對(duì)合同無效具有明顯過錯(cuò)。廣東四建公司承包涉案項(xiàng)目后，雖然組建了‘廣東四建公司繁昌縣工程部’，任命林耀章為工程部負(fù)責(zé)人，刻制了公章，設(shè)立了賬戶，但廣東四建公司并未以該項(xiàng)目部的名義承接其他工程，或向涉案工程投入資金、實(shí)際組織施工，也未將該工程部的公章和賬戶交給實(shí)際施工人段德根使用，廣東四建公司對(duì)于段德根自己組織資金，以‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的名義進(jìn)行施工，并在工地上懸掛有‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的招牌應(yīng)當(dāng)是明知的，但廣東四建公司并未在施工過程中予以制止，直至停工之后才責(zé)令段德根銷毀私自刻制的公章。為此，廣東四建公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。即使廣東四建公司不承擔(dān)借款的還款責(zé)任，也應(yīng)向?qū)嶋H施工人對(duì)工程的投入支付工程款。因此，依據(jù)公平原則，由工程總承包人廣東四建公司承擔(dān)用于工程借款的連帶還款責(zé)任，并無不妥。”

(三)違法分包的承包人如何討要工程款？

廣東省江門市中級(jí)人民法院在馮灣鵬、恩平市第一建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）粵07民終1742號(hào)】中認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：‘建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持?！捎谏姘改粔こ桃呀?jīng)竣工并通過驗(yàn)收，且經(jīng)恩平一建公司認(rèn)可的有權(quán)代表馮灣鵬與實(shí)際施工人陳崢進(jìn)行了結(jié)算并簽訂《結(jié)算書》，故陳崢以該結(jié)算書為依據(jù)主張涉案幕墻工程的工程款，合法有理，本院依法支持?！?/p>

附：有關(guān)“借用資質(zhì)”和“違法分包”的法律、法規(guī)：

（一）《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第二款：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！钡谌睿骸敖钩邪藢⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”

（二）《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

第二十九條第三款：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?/p>

(三)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款：“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程?！钡谌睿骸笆┕挝徊坏棉D(zhuǎn)包或者違法分包工程?！?/p>

第七十八條：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?/p>

（四）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！薄皩?shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>