《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)“實際施工人”概念，旨在保護建設(shè)工程施工合同無效情形下實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人的利益。而在司法實踐中，如何理解“實際施工人”？今天將為大家分享文章進行分析。

法律依據(jù)

1.《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2.《北京市高級人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>》

     18.《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？

     《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實際施工人的認定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。        建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》妥善處理。

相關(guān)案例

1.依據(jù)承包人的意思表示從事施工管理的項目負責(zé)人不是法律規(guī)定的實際施工人——黑龍江省環(huán)亞建筑工程有限公司與哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第四醫(yī)院及原審第三人劉國力建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

本案要旨：承包人指定他人依據(jù)其意思表示負責(zé)施工工程的管理與建設(shè)，該被指定人是施工工程的負責(zé)人或者管理人，而不是法律規(guī)定的實際施工人。

案號：（2009）民一終字第7 5號民事判決

審理法院：最高人民法院

來源：《中國審判案例要覽》

2.建設(shè)工程施工合同中實際施工人身份的確認應(yīng)結(jié)合“合同的實際履行情況”等因素綜合審查確認——福建省利恒建設(shè)工程有限公司與福建省仙游縣世和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審案

本案要旨：建設(shè)工程施工合同中，施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義進行實際施工而產(chǎn)生爭議的，對實際施工人身份的認定，應(yīng)結(jié)合“合同的實際履行情況”、“施工的實際支配權(quán)”、“其他相關(guān)資料” 等因素綜合審查確認。

案號：（2013）民申字第231號

審理法院：最高人民法院

來源:《立案工作指導(dǎo)》2013年第4輯 總第39輯

權(quán)威觀點

實際施工人的認定

實際施工人的概念和內(nèi)涵是什么呢？《合同法》在建設(shè)工程合同一章中有關(guān)主體的稱謂有以下幾種表述：發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、分包單位、施工人、監(jiān)理人、勘察人、設(shè)計人。這些概念中與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的概念為發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、分包單位、施工人。第二百七十二條規(guī)定：禁止分包單位將其承包的工程再分包。此時的“分包單位”應(yīng)為合法的分包主體，在本條中表述為分包人。第二百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工合同。第二百八十一條規(guī)定：因施工人的原因致使建設(shè)工程不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。上述法律規(guī)定可以看出，“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。進一步還可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人，即“施工人”不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人。本條表述的“實際施工人”與總承包人、分包人并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了“實際施工人”的表述方式。在《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》中有三條使用了“實際施工人”的概念，即第四條、第二十六條和《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第25條，三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包，各級法院辦案時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分本條的“實際施工人”與法條表述的“施工人”內(nèi)涵是不一樣的。

實際施工人的內(nèi)涵界定

我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，均沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現(xiàn)在《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》中，具體為《解釋》第1、4、25、26條?！皩嶋H施工人”是《解釋》創(chuàng)制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等，包括：借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的“不具有建筑施工資質(zhì)的施工隊”、“不屬于建筑企業(yè)設(shè)立的項目部”、“包工頭”等均屬于實際施工人的范圍。從上述法條文義表述中可以看出，實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對“實際施工人”較為權(quán)威準(zhǔn)確的定義。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人。

由于“實際施工人”是《解釋》創(chuàng)制的，且實際施工人的訴權(quán)是一項應(yīng)當(dāng)謹慎行使的權(quán)利，因此我們不能脫離《解釋》隨意擴大實際施工人的范疇。筆者認為，“實際施工人”應(yīng)包括：1.合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不屬于實際施工人；2.各工種農(nóng)民工個人不屬于實際施工人；3.在層層多手轉(zhuǎn)包鏈條中，中間轉(zhuǎn)包人屬于實際施工人；4.為了規(guī)避國家法律對施工企業(yè)資質(zhì)管理的規(guī)定，采取掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等多種形式借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，而成立的所謂內(nèi)設(shè)項目部、分公司等屬于實際施工人。

實際施工人的債權(quán)人不是實際施工人

對于實際施工人欠付材料供應(yīng)商的建筑材料款、借款等形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由于實際施工人的債權(quán)人不是實際施工人，無權(quán)適用《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人的債權(quán)人不得以發(fā)包方或者總承包方為被告向人民法院提起訴訟。

實際施工人的界定

目前較為一致的觀點認為，實際施工人應(yīng)該是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人、掛靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見也認為，實際施工人應(yīng)與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即此時轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成事實上的合同關(guān)系，在這種情況下，才準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人作為實際施工人，以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。這一意見對《解釋》第二十六條第二款的適用進行了限定。

有觀點認為《解釋》第二十六條第二款對農(nóng)民工利益的保護是一種間接保護，該條對合同相對性原則的突破是有限度的，農(nóng)民工個人不能以實際施工人身份、以發(fā)包人為被告提起追討工資的訴訟。筆者同意上述觀點，雖然《解釋》第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)的目的是為了保護農(nóng)民工的利益，但從上述分析可以得出，該條款針對的對象主要是缺乏建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)和施工隊，通過加強對這些建筑企業(yè)和施工隊的保護而間接的保護農(nóng)民工的利益。因此，審判實踐中，應(yīng)正確理解《解釋》第二十六條第二款的真實內(nèi)涵，嚴(yán)格控制實際施工人的范圍，不宜單純根據(jù)字面含義，將所有參與建設(shè)工程施工的主體都界定為實際施工人。對于因勞務(wù)分包、承攬、雇傭等法律關(guān)系參與了建設(shè)工程施工的農(nóng)民工個人，應(yīng)嚴(yán)格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權(quán)利，而不應(yīng)簡單適用《解釋》第二十六條第二款，加重發(fā)包人的法律責(zé)任。

來源：網(wǎng)絡(luò)