案 情 簡 介

問題1:實際施工人是否有權(quán)起訴北京海林公司和宿遷康明公司?

　問題2:為什么稱原告王某為“實際施工人”?這種稱謂在法律上有什么說法嗎?

　問題3:本案中，北京海林建筑公司與宿遷康明公司簽署的《建設(shè)工程施工合同》是否合法有效?

問題4:如果體育館工程是使用國有資金的工程，且沒有組織招投標(biāo)，按照您的說法，《建設(shè)工程施工合同》是無效的，作為實際施工人的王某是否可以索要工程款?

　問題5:按照法律規(guī)定，哪些工程施工合同是無效的?

　問題6:上面案例中，說到“工程竣工后，發(fā)包人宿遷康明公司沒有及時組織驗收，導(dǎo)致工程未能及時進(jìn)行工程總決算”，就是說，發(fā)包人康明公司沒有組織驗收，是否存在過錯?

　　律師：發(fā)包人康明公司沒有組織驗收，到底是什么原因。如果是康明公司發(fā)現(xiàn)自己發(fā)包的工程被北京海林公司違法發(fā)包而拒絕驗收的話，而且在施工過程中康明公司確實沒有發(fā)現(xiàn)，那么發(fā)包人康明公司拒絕組織驗收就沒有過錯。

　　在實踐中，確實存在承包人與實際施工人達(dá)成秘密的分包協(xié)議，要求實際施工人隱瞞分包協(xié)議，要求實際施工人仍然以承包人的名義對外施工，這種情況下，發(fā)包人確實難以發(fā)現(xiàn)工程被違法分包。如果在工程竣工后，發(fā)包人宿遷康明公司發(fā)現(xiàn)工程被違法分包的，則有權(quán)追究承包人北京海林公司的違約責(zé)任，停止工程驗收工作，這樣的話，宿遷康明公司就不存在過錯，沒有違約，不承擔(dān)違約責(zé)任的。

　　本案中，實際情況是，北京海林公司將工程違法發(fā)包給數(shù)個實際施工人，在施工合同履行初期就已經(jīng)構(gòu)成違約了。這種情況下，即使宿遷康明公司為拖延支付工程款而拒絕驗收的，也難以追就是宿遷康明公司的違約責(zé)任。

　　問題7:作為實際施工人王某，此時如何維護(hù)自己權(quán)益、如何索要工程款?

　　律師：前面我已經(jīng)介紹過了，在工程施工合同無效的情況下，如果工程經(jīng)驗收合格的，實際施工人有權(quán)要求參照工程施工合同約定支付工程款。

　　本案中，工程均已施工完畢，如果王某要求北京海林公司與宿遷康明公司支付工程款的，必須證明自己施工完畢的工程質(zhì)量合格，王某起訴到法院，可以申請法院委托組織工程驗收或指令發(fā)包人進(jìn)行驗收。驗收合格的，法院會支持王某的合法的訴訟請求。如果驗收不合格的，王某有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，修復(fù)合格后可以要求支付工程款，修復(fù)后依然不能通過驗收的，則無權(quán)要求支付工程款。注意，按照最高院的司法解釋，不是一直可以修復(fù)直到驗收合格為止，修復(fù)只有一次機會。

　　另外，值得注意都是，即使驗收合格的，不是直接依據(jù)合同約定支付工程款，最高院的司法解釋用的是“參照”，不是“依照”，一般情況下，發(fā)包人支付實際施工人的施工成本，主要包括人員工資和建筑材料款，不能讓實際施工人能夠獲得非法利益，畢竟是無效合同，實際施工人存在過錯的，存在違法行為。

　　問題8:實際施工人王某是與承包人北京海林公司簽署《分包協(xié)議書》，并沒有與發(fā)包人宿遷康明公司簽訂合同，這種情況下，王某可以起訴發(fā)包人宿遷康明公司嗎?

　　律師：可以的。既然分包合同無效，就不能依照無效的分包協(xié)議來確定締約人的權(quán)利和義務(wù)。但是，工程實際上是由實際施工人投資建造，施工成本是由實際施工人承擔(dān)的，還涉及到農(nóng)民工利益保護(hù)等問題，最終驗收合格的工程歸發(fā)包人所有，所以，最高院的司法解釋突破了“合同相對性原則”，第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。所以，實際施工人可以將發(fā)包人宿遷康明公司和發(fā)包人北京海林公司共同作為被告訴至法院，但是發(fā)包人宿遷康明公司僅在欠付承包人北京海林公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付工程款責(zé)任。

　　問題9:我們經(jīng)常聽說工程領(lǐng)域里存在“黑白合同”，這是什么情況?結(jié)算工程款是依據(jù)“黑合同”還是“白合同”?

　　律師：這是在工程實踐和審判實務(wù)中經(jīng)常遇到的一個問題?！昂诎缀贤币步小瓣庩柡贤保侵府?dāng)事人對同一建設(shè)工程，簽訂兩份內(nèi)容不相同的合同。所謂“陽合同”或“白合同”，是指經(jīng)過工程備案的工程施工合同。相對應(yīng)的“陰合同”或“黑合同”就是指沒有經(jīng)過工程備案的合同。

　　在我國，工程合同簽署后須到當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，這是一項強制性的行政管理措施。凡是第一次備案的或者重大事項變更后經(jīng)過備案的，都認(rèn)定為白合同。凡是沒有備案的工程合同，都是黑合同。

　　最高院司法解釋第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。合同實質(zhì)性條款主要指工程范圍、工程價款、工程款支付等主要條款。

　　問題10:當(dāng)事人對工程款金額有爭議的，可以申請對工程款造價進(jìn)行司法鑒定，工程款鑒定方面，我國法律有哪些規(guī)定?

　　律師：工程款金額往往是雙方爭議的焦點，工程款支付時發(fā)包人的核心義務(wù)，也是承包人的核心權(quán)利。一項工程往往涉及金額巨大，而且在施工過程中一項工程款金額的因素較多，包括建材物價漲跌、工程量增減、工期變化等，這些因素往往通過《工程聯(lián)系單》、《工作聯(lián)系單》、《工程簽證單》等形式予以記載，最終作為工程款結(jié)算審計的依據(jù)。

　　一般情況下，建設(shè)工程施工合同中對工程款的結(jié)算和支付都有約定，尤其是采用國家建設(shè)部門的格式文本，這些內(nèi)容都是較為全面的，如果工程款發(fā)生爭議的且不能達(dá)成一直的，可以訴至法院或仲裁機構(gòu)，當(dāng)事人可以申請進(jìn)行工程造價司法鑒定，由法院或仲裁機構(gòu)委托具有鑒定資質(zhì)的工程審計機構(gòu)進(jìn)行審計并出具意見。最高院司法解釋第二十三條規(guī)定，“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。

　　另外，實踐中經(jīng)常會有“固定總價合同”，就是俗稱的“包死價合同”，當(dāng)事人就不能申請進(jìn)行司法鑒定了。最高院司法解釋第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

　　問題11:上面這個案件中，實際施工人王某訴求的是工程款，涉及到工程款的有一種叫工程款優(yōu)先權(quán)，這是什么樣的一種權(quán)利?

　　律師：這是一種法定的權(quán)利，是指發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。

　　建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包人對于其參與建設(shè)的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

　　依照《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。這種權(quán)利的行使具有時間限制，過期未行使的就消滅，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。這六個月是除斥期，不可中斷也不可延長，自竣工之日或約定竣工之日起六個月內(nèi)必須起訴或申請仲裁。

　　問題12:那在本案中，王某是否能夠享有這種權(quán)利?

　　律師：工程款優(yōu)先權(quán)的立法原意是保護(hù)施工人的合法權(quán)益，防止因為發(fā)包人的惡意違約拖欠工程款。但是工程款優(yōu)先權(quán)作為法定權(quán)利，其前提是工程施工合同必須合法。

　　司法實踐中，工程款優(yōu)先權(quán)由三種情況一般是不支持的，一是因承包人的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程未經(jīng)工程質(zhì)量竣工驗收或驗收不合格，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。二是雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。三是在建設(shè)工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

　　本案中，實際施工人與北京海林公司之間的分包協(xié)議是無效的，故王某的工程款優(yōu)先權(quán)不能得到法律支持。

　　《律師在線》提醒您：

　　1、對于建設(shè)工程施工合同，往往涉及金額巨大，各締約方應(yīng)當(dāng)誠信履約，預(yù)防和減少不必要的經(jīng)濟(jì)損失。

　　2、施工人應(yīng)當(dāng)重視工程施工合同的合法，防止合同無效而給自己帶來經(jīng)濟(jì)損失。一旦出現(xiàn)工程合同無效情況，這樣的損失往往無法承受，傾家蕩產(chǎn)的情況并不少見。

　　3、重視法律維權(quán)，工程施工合同從簽約到履約的整個過程中，要處處講法，時時講法，建議聘請精通建筑工程法律法規(guī)的人士作為助手，為工程保駕護(hù)航。