一、應(yīng)當(dāng)審理發(fā)包人與承包人的基本情況

對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容:一是主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例:建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)?是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)?是否進(jìn)行了招標(biāo)等。二是履約能力即資金問題。施工所需資金是否己經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造莫定一個良好的基礎(chǔ)。

根據(jù)我國法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目。違反這些規(guī)定，將因項(xiàng)目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。

對承包方主要了解的內(nèi)容有資質(zhì)情況是否符合項(xiàng)目建設(shè)的要求、施工能力是否能按期順利地完成工程建設(shè)工作、社會信譽(yù)、財(cái)務(wù)情況等。

上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。

二、合同文本涉及法律法規(guī)問題

仔細(xì)閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。目前簽訂建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”十分重要。因?yàn)檫@一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

三、明確工程承包范圍

許多工程在這一條款中容易寫成“施工圖所包含的內(nèi)容”，這樣表面看上去似乎沒有什么，仔細(xì)分析一下，細(xì)心者會發(fā)現(xiàn)其中隱藏著很大的風(fēng)險(xiǎn)。例如房建的施工圖包含了很多的內(nèi)容:土建、安裝、消防、綠化、室外道路等，而房建工程招標(biāo)范圍一般是房屋主體結(jié)構(gòu)的土建、安裝工程，樁基礎(chǔ)另行招標(biāo)，室外的綠化工程、消防工程也需要對有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行招標(biāo)，施工圖上也有這些工程內(nèi)容，如果在工程承包范圍這一項(xiàng)寫成“施工圖所包含的內(nèi)容，”就增加了風(fēng)險(xiǎn)，施工內(nèi)容就由施工圖中的一部分變成全部內(nèi)容，在施工和結(jié)算過程中就會引起糾紛。如果在填寫工程承包范圍的時候，把“具體工程內(nèi)容以招標(biāo)文件提供的工程量清單所包含的項(xiàng)目及招標(biāo)答疑補(bǔ)遺所包含的內(nèi)容為準(zhǔn)”加入進(jìn)去，投標(biāo)報(bào)價是按照工程量清單編制的，那么工程內(nèi)容自然也只包含工程量清單中的內(nèi)容，就不會出現(xiàn)雙方扯皮的現(xiàn)象，及時規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)。

四、工期、質(zhì)量、造價

“工期、質(zhì)量、造價”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。

實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”之說:竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用哪種，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。

根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。

建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可進(jìn)免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場身份證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。由于現(xiàn)在投標(biāo)項(xiàng)目大多采取清單計(jì)價方式，招標(biāo)時業(yè)主已經(jīng)提供了工程量，投標(biāo)人按照給定的工程量清單的項(xiàng)目報(bào)單價，合同價款一般都是固定單價合同。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價的調(diào)整方法是這個條款的關(guān)鍵，一般要說明幾個方面情況:一是當(dāng)工程量發(fā)生改變，而工程內(nèi)容沒有發(fā)生變化的，可以用投標(biāo)時的單價，這個甲乙雙方不會有太多的爭議；二是當(dāng)有新增項(xiàng)目，有可參考的單價的，參考已有項(xiàng)目的單價，如果沒有可參考的項(xiàng)目時，就要重新組價，在這里就一定要寫明新編制單價的編制原則，材料價格如何計(jì)取；三是結(jié)算時，如果材料價格漲幅比較大，施工企業(yè)會承擔(dān)太大風(fēng)險(xiǎn)，因此需要約定主材價格的漲幅調(diào)整比例(一般在士10%)以內(nèi)包干，超出部分應(yīng)予以調(diào)整。

五、工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算

一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)領(lǐng)以及雙方對進(jìn)度款額認(rèn)識不一致時如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。六、監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。

《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其他工作人員的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

七、明確“不可抗力”范疇

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作為詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可杭力的內(nèi)容只包括通用條款陳列的項(xiàng)目。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。然而，國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運(yùn)籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可杭力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識，雙方當(dāng)事人在合同中對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害程度應(yīng)予以量化，如幾級以上的大風(fēng)、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。此外，在合同專用條款中經(jīng)常出現(xiàn)一些法律法規(guī)和地方性政策文件。特別是一些地方性的文件，一定要積極地收集，并認(rèn)真閱讀其中的內(nèi)容，在合同談判中才能爭取到更大的空間，如國家、地方有造價方面的政策、規(guī)定出臺，要寫明按照新規(guī)定執(zhí)行。

八、除此以外，還要注意以下法律風(fēng)險(xiǎn)的防控

(一)加強(qiáng)工程合同欠款利息的重要性認(rèn)識并加強(qiáng)針對性管理

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第6、17、18條規(guī)定針對解決拖欠工程款包括墊資款的利息。按《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(財(cái)政部、建設(shè)部369號)的有關(guān)規(guī)定，工程價款的組成包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤四部分，工程價款的支付包括五種不同款項(xiàng)，即預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款、保修金以及各種費(fèi)用不同的利息起算日期；加強(qiáng)月工程量報(bào)表確認(rèn)以及對發(fā)包人拖欠進(jìn)度款催收管理。

(二)承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防護(hù)墻”

順延工期是行駛履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。確保工期是承包人的法定義務(wù)，也是一旦涉訴發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。

及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項(xiàng)目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。施工企業(yè)加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣工證據(jù)的管理，《司法解釋》第14條對認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”(對賬、承諾、時效、聲明等方式)以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。

(三)按《司法解釋》第20條規(guī)定，企業(yè)要切實(shí)解決工程價款的及時結(jié)算問題

《司法解釋》解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人途期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價。適用該條規(guī)定的三個要件:(1)必須有證據(jù)證明發(fā)包人己收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應(yīng)包括結(jié)算報(bào)告、竣工圖和全部應(yīng)提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧;(2)雙方的合同對結(jié)算的期限有明確的約定;(3)合同還應(yīng)特別約定如發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算視為認(rèn)可承包人的送審價。

承包人應(yīng)加強(qiáng)分階段預(yù)決算，按合同約定期限及時送達(dá)工程結(jié)算書；合同內(nèi)容應(yīng)明確約定發(fā)包人途期不確認(rèn)結(jié)算視為確認(rèn)送審價以及合同簽約時無法達(dá)成此約定設(shè)法在履約過程中補(bǔ)充約定的對策。明確約定按《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》執(zhí)行。

(四)加強(qiáng)時欠款風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防、及時行使優(yōu)先受償權(quán)的管理

《合同法》第286條規(guī)定了承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，最高人民法院于2002年6月26日也下發(fā)過相應(yīng)的司法解釋。

行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定條件:施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂有建設(shè)工程的承發(fā)包合同；建設(shè)工程已經(jīng)竣工或已過合同約定的竣工時間;工程價款已經(jīng)約定的或以法定的方式得到確認(rèn)；施工企業(yè)已經(jīng)以書面方式催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款;行使工程價款優(yōu)先權(quán)的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第264條、第287條規(guī)定，承包人有權(quán)留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通過驗(yàn)收后承包人在約定期限內(nèi)已經(jīng)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算和全部竣工資料?！端痉ń忉尅芬?guī)定行使優(yōu)先權(quán)的期限為竣工后六個月。

(五)深入研究工程合同固定價格的風(fēng)險(xiǎn)范圍及措施并強(qiáng)化相應(yīng)管理

合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，根據(jù)《司法解釋》第22條規(guī)定可知除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定;固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認(rèn)的具體處理方法。

(六)預(yù)防表見代理是施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理、防范風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)

國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制。加強(qiáng)施工企業(yè)對項(xiàng)目經(jīng)理內(nèi)部承包的有效管理，預(yù)防企業(yè)承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策:

首先，對借用或“掛靠”人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用或“掛靠”，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘础睹穹ㄍ▌t》第43條的規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。

其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議;與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。協(xié)議還應(yīng)明確:如，發(fā)生爭議通過法院訴訟解決;授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)(工商、建設(shè)等)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。

此外，應(yīng)對內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人賬戶，項(xiàng)目經(jīng)理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，授予項(xiàng)目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。

來源：法言法理