再次適用緩刑的法律思考 ——河南金年華律師事務(wù)所劉俊卿 我國(guó)刑法第七十二條規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑”犯罪人緩刑期限屆滿前，如發(fā)現(xiàn)犯罪人有漏罪或者又犯新罪的，適用《刑法》第七十七條數(shù)罪并罰。
　　但在數(shù)罪并罰后，如果宣告刑仍符合緩刑的條件時(shí)，能否再次宣告緩刑，法律沒(méi)有明確規(guī)定。
　　在實(shí)踐中，觀點(diǎn)相互對(duì)立的情況經(jīng)常發(fā)生。
　　認(rèn)為不再適用緩刑的理由是：（1）我國(guó)刑法第77條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑……”。
　　此處的“撤銷緩刑”不僅意味著對(duì)犯罪人不再適用緩刑，還意味著要執(zhí)行原判刑罰。
　?。?）緩刑適用的實(shí)質(zhì)要件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情況和悔罪表現(xiàn)，并且能讓法院確信其不致再危害社會(huì)。
　　悔罪的重要表現(xiàn)就是如實(shí)坦白罪行，并不再重新危害社會(huì)。
　　被判處徒刑并宣告緩刑的被告人，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，一旦發(fā)現(xiàn)其還有漏罪或者再犯新罪，就喪失了繼續(xù)適用緩刑的條件，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑宣告，收監(jiān)執(zhí)行。
　　無(wú)論其漏罪或者新罪的性質(zhì)如何，量刑輕重，決定執(zhí)行刑罰時(shí)，都不應(yīng)再適用緩刑。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為只要符合緩刑的各個(gè)適用條件，無(wú)論是發(fā)現(xiàn)有漏罪或者再犯新罪，或者是一般情況下的數(shù)罪并罰，都可以適用緩刑。
　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
　　首先，我們列舉兩個(gè)案例以便闡述理解筆者的觀點(diǎn)。
　　案例一：被告鮑某因犯故意傷害罪被某縣法院判決有期徒刑一年緩刑二年，在緩刑期間因別人檢舉揭發(fā)受到公安機(jī)關(guān)傳喚，經(jīng)傳喚后主動(dòng)交待了被判刑前曾幫助朋友銷售電動(dòng)車一部，未獲利。
　　人民法院充分考慮到鮑某的犯罪情節(jié)，在對(duì)其漏罪單處罰金兩千元。
　　合并執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金兩千元。
　　能否宣告緩刑？
　　案例二：被告董某（17歲）因犯尋釁滋事罪被某區(qū)人民法院判處有期徒刑1年緩刑1年。
　　在緩刑期間（已滿18歲），又犯交通肇事罪，自首后妥善賠償，被法院判處一年有期徒刑，合并執(zhí)行有期徒刑一年零八個(gè)月。
　　能否再適用緩刑？
　　上述兩類案件在審判實(shí)踐中，再次宣告緩刑的不在少數(shù)。
　　當(dāng)然，發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪，數(shù)罪并罰后被法院撤銷緩刑，判處實(shí)刑的更多一些。
　　筆者認(rèn)為，對(duì)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪與犯新罪的，在能否再次適用緩刑的問(wèn)題上，應(yīng)該區(qū)分情況，不能一概而論。
　　一、我國(guó)目前關(guān)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪與又犯新罪的量刑規(guī)定。
　　關(guān)于在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪的，《刑法》第七十七條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
　　二、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪與又犯新罪的，區(qū)分情節(jié)，可以再次宣告緩刑（一）目前我國(guó)刑法對(duì)數(shù)罪并罰、合并執(zhí)行后，能否繼續(xù)適用緩刑雖然沒(méi)有肯定性規(guī)定，但也沒(méi)有排除性規(guī)定。
　?。ǘ┪覈?guó)緩刑的適用條件1．適用緩刑的前提條件。
　　必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。
　　對(duì)此，必須注意以下幾點(diǎn)：（1）必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考慮適用緩刑。
　?。?）拘役、三年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑，也不是合并后的刑期之和。
　　緩刑適用的依據(jù)是在考慮犯罪客觀危害的同時(shí)，更加注重犯罪人主觀惡性的大小。
　　如果犯罪人主觀惡性較大，再犯的危險(xiǎn)性很強(qiáng)，審判人員就會(huì)在法定刑幅度內(nèi)處較重的刑罰，反之，就會(huì)處較輕的刑罰。
　　可見(jiàn)，宣告刑更能反應(yīng)緩刑的適用條件以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性。
　　2．適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。
　　必須是根據(jù)“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”預(yù)測(cè)其“確實(shí)不致再危害社會(huì)”。
　　對(duì)于這一實(shí)質(zhì)條件的理解，是正確適用緩刑的關(guān)鍵。
　　我國(guó)刑法對(duì)適用緩刑的這一實(shí)質(zhì)要件規(guī)定得比較原則，在實(shí)踐中，對(duì)于這一實(shí)質(zhì)條件，可以從以下幾方面把握：（1）關(guān)于“犯罪情節(jié)”。
　　從立法精神上去理解，“犯罪情節(jié)”實(shí)際上是指犯罪事實(shí)，就是體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性的各種主客觀因素，其實(shí)質(zhì)是行為的社會(huì)危害性及其程度大小。
　　因此，在理解犯罪情節(jié)時(shí)，不必拘泥于各種細(xì)節(jié)，只要抓住犯罪行為的社會(huì)危害性及其大小，就抓住了該概念的本質(zhì)。
　?。?）關(guān)于“悔罪表現(xiàn)”。
　　所謂悔罪表現(xiàn)，是指犯罪人犯罪以后對(duì)自己所犯罪行悔悟的表現(xiàn)。
　　它可以直接體現(xiàn)行為人的主觀惡性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，因此，悔罪表現(xiàn)是衡量犯罪人的危險(xiǎn)性的重要因素，其實(shí)質(zhì)是犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，即再犯可能性大小。
　　由此可見(jiàn)，在適用緩刑時(shí)必須考慮犯罪人的犯罪前的表現(xiàn)，犯罪的事實(shí)及悔罪表現(xiàn)。
　　如果能出臺(tái)相關(guān)司法解釋，對(duì)“悔罪表現(xiàn)”提供具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，如投案自首、歸案后如實(shí)交待罪行、主動(dòng)檢舉同案犯及其它犯罪行為、積極退贓、積極賠償被害人損失等等，將更利于審判人員在實(shí)踐中具體把握。
　?。?）關(guān)于“確實(shí)不致再危害社會(huì)”。
　　緩刑的適用最難把握的條件是“確實(shí)不致再危害社會(huì)”作為適用緩刑的一個(gè)實(shí)質(zhì)性條件，立法上規(guī)定得過(guò)于原則、抽象，缺乏可操作性的具體、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。
　　在司法實(shí)踐中不好掌握，各人理解相差甚遠(yuǎn)。
　　“確實(shí)不致再危害社會(huì)”只是審判人員對(duì)犯罪人未來(lái)情況的一種主觀上的推測(cè)和判斷，是審判人員對(duì)犯罪分子各種因素歸納的結(jié)果，只是一種極大的可能性而非現(xiàn)實(shí)性或絕對(duì)性。
　　即使被宣告緩刑的罪犯有漏罪或者在考驗(yàn)期間又犯新罪，也不能由此否定適用緩刑的正確性。
　　所以，對(duì)于條件中的“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”中的“確實(shí)”不能理解為絕對(duì)。
　　否則，緩刑就不可能適用。
　　從以上分析可以看出，即使被宣告緩刑的罪犯有漏罪或者在考驗(yàn)期間又犯新罪，也不必然認(rèn)定為犯罪情節(jié)嚴(yán)重、悔罪表現(xiàn)不好、有可能繼續(xù)危害社會(huì)，對(duì)那些過(guò)失犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)犯罪、未成年、老年人、精神障礙人、孕婦等特殊人群的犯罪，以及初犯、偶犯、犯罪準(zhǔn)備、未遂、中止、從犯、脅從犯等，綜合考慮兩罪的各種具體情節(jié)，如符合緩刑條件的，仍然可以繼續(xù)宣告緩刑。
　　二、緩刑考驗(yàn)期的罪犯發(fā)現(xiàn)漏罪或者在考驗(yàn)期間又犯新罪的，建議以下情形不宜再適用緩刑。
　?。ㄒ唬?duì)漏罪或者新罪拒不認(rèn)罪的； （二）漏罪明顯構(gòu)成犯罪而故意隱瞞的；（三）故意又犯同類犯罪或者數(shù)罪的；（四）故意又犯數(shù)罪的；（五）在漏罪或新罪中是團(tuán)伙犯罪中的首要分子； （七）有其他不宜宣告緩刑的情節(jié)的。
　　 為了避免審判實(shí)踐中對(duì)罪犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪處理上的分歧，結(jié)合刑法修正案（八）對(duì)緩刑罪犯社區(qū)矯正的新規(guī)定，建議最高人民法院對(duì)緩刑的適用問(wèn)題做出專門的司法解釋。
　　

最高院：殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損失費(fèi)不在刑事附帶民事訴訟案件的判賠范圍

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