最高人民法院今年以司法解釋的形式明確了情勢變更原則，但由于建設(shè)市場和建筑工程施工合同的特殊性，情勢變更原則在建筑工程施工合同中的適用面臨著特有的問題。按照建設(shè)工程施工合同約定的工程價款支付方式，建設(shè)工程施工合同可以分為：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金價格合同，必須嚴(yán)格按照情勢變更原則的適用條件，并且區(qū)別不同的建設(shè)工程施工合同類型進(jìn)行適用。

一、 固定價格合同下情勢變更原則的適用

1.固定價格合同是否適用情勢變更原則 固定價格合同是指雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，則在專用條款內(nèi)約定。合同法第二百六十九條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同”，其實質(zhì)就是“承包人干活，發(fā)包人給錢”。這一性質(zhì)決定了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴(yán)重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益;而且建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)、金融投資等行業(yè)本身具有高風(fēng)險、高收益的特點有著本質(zhì)區(qū)別，把材料價格異動的風(fēng)險和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違合同法公平、誠信的原則。因此，應(yīng)當(dāng)對固定價格根據(jù)情勢變更原則進(jìn)行合理調(diào)整。同時需要說明的是，在諸如價格暴跌等情形下，建設(shè)單位自然也可以要求根據(jù)情勢變更原則對固定價格進(jìn)行調(diào)整，但是基于建設(shè)單位(比如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè))為暴利行業(yè)，判定達(dá)到顯失公平而導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，認(rèn)定情勢變更的標(biāo)準(zhǔn)更為苛刻。

2.預(yù)付款條件下可否適用情勢變更原則 一般認(rèn)定適用情勢變更原則的主要條件之一便是合同顯失公平，因此，并不能單憑預(yù)付款與否來決定是否適用情勢變更，關(guān)鍵在于預(yù)付款能否滿足提前備料等，從而化解由于價格異動等“情勢”帶來的風(fēng)險和損失，如果不能滿足，則應(yīng)該適用情勢變更原則來加以調(diào)整。按照行業(yè)交易習(xí)慣，預(yù)付款一般應(yīng)達(dá)到工程總價的25%，如果達(dá)到這個比例應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，在這種情況下施工企業(yè)主張價格調(diào)整的理由是不充分的，一般不被認(rèn)可。

3.上下游企業(yè)可否適用情勢變更原則 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場中形成了復(fù)雜的商業(yè)鏈，倘若某一環(huán)節(jié)發(fā)生了價格漲跌等情形，其上下游企業(yè)自然也受其影響。那么，某一環(huán)節(jié)中的合同適用了情勢變更原則，是否意味著其上下游企業(yè)的合同履行中也必然適用情勢變更原則 筆者認(rèn)為，關(guān)鍵還是從是否符合情勢變更原則的適用條件加以判斷，其中最主要的條件便是存在顯失公平，并導(dǎo)致合同履行的基礎(chǔ)動搖。這需要根據(jù)不同的合同主體結(jié)合具體情形來加以判定。比如，房地產(chǎn)企業(yè)屬于暴利行業(yè)，不同于屬于微利行業(yè)的建筑施工企業(yè)，那么，價格異常波動就房地產(chǎn)企業(yè)而言，多數(shù)情況下，只是導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)賺多賺少的問題，并不會導(dǎo)致合同無法履行，因此，不能適用情勢變更原則。

4.可否以約定方式排除情勢變更原則的適用 建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人可能會通過諸如“無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調(diào)整”等約定試圖來排除情勢變更原則的適用。對此，筆者認(rèn)為，情勢變更原則有其嚴(yán)格的法定的適用條件，是法定的原則，其適用本身是對合同約定的調(diào)整。因此，當(dāng)事人無法通過約定排除情勢變更原則的適用，一旦發(fā)生了價格異動等情形并且符合了情勢變更原則的適用條件，如堅持按約定處理，明顯會導(dǎo)致合同顯失公平，則根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于可撤銷的內(nèi)容，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在一年期間行使撤銷權(quán)。但如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權(quán)，則不能以價格異動等為由要求調(diào)整固定價格合同。

判定情勢變更原則在固定價格合同中適用的度，即情勢發(fā)生到什么程度的變更后才可以調(diào)整合同價款或撤銷合同，實際上主要是如何把握認(rèn)定顯失公平。筆者認(rèn)為，首先，在理論上，應(yīng)當(dāng)以工程成本作為衡量的主要標(biāo)準(zhǔn)。(1)如果因情勢變更而導(dǎo)致一方所獲利顯著低于成本，也就是該項交易嚴(yán)重虧損，遭受較大經(jīng)濟(jì)損失時，可以認(rèn)定為顯失公平。如果情勢變更使得另一方當(dāng)事人獲得的利益僅僅是相對降低或減少，但從成本角度分析，仍然可以獲得經(jīng)濟(jì)利益，只是獲利多少的問題，不能以此認(rèn)定為顯失公平并適用情勢變更。(2)建設(shè)工程是一個由多個工程項目組合成的整體，工程成本應(yīng)在整個工程的所有工程項目中整體綜合考量。如果情勢的變更(如建筑材料價格的上漲)僅僅引起工程某些項目的虧損,而整個工程的造價仍有利潤，則不應(yīng)適用情勢變更。其次，近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)形勢變化，一些基本建設(shè)材料的價格出現(xiàn)了波動，如2003年建筑材料的大幅上漲導(dǎo)致合同雙方利益失衡。價格上漲到多少才可以認(rèn)定為顯失公平，需要由情勢變更加以調(diào)整呢 對于此類問題，許多地方都出臺了相關(guān)意見進(jìn)行指導(dǎo)，如江蘇省建設(shè)廳以10%作為顯失公平即適用情勢變更原則的一個參照標(biāo)準(zhǔn)。由于各地的情況千差萬別，在具體認(rèn)定情勢變更時，可以適當(dāng)參照當(dāng)?shù)爻雠_的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。

二、成本加酬金合同下情勢變更原則的適用

所謂成本加酬金的方式，是指合同價款由建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加上承包人的利潤所構(gòu)成，其中成本包括直接費和間接費。以成本加酬金作為計價方式的建設(shè)工程施工合同稱之為工程成本加酬金合同。在這種合同中，工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的方法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，從而確定工程竣工結(jié)算價。工程成本加酬金合同對風(fēng)險的管理是完全開放和動態(tài)的，工程實施過程中發(fā)生的任何風(fēng)險均可以及時準(zhǔn)確地在工程造價中得到完整反映。對合同一方當(dāng)事人即發(fā)包人而言，他承擔(dān)了所有的風(fēng)險，工程的最終造價完全依據(jù)客觀上發(fā)生的實際情況確定;而對另一方當(dāng)事人即承包人而言，任何風(fēng)險都不對其構(gòu)成影響，因為無論何種風(fēng)險以及風(fēng)險對工程造價的影響程度如何，均只是導(dǎo)致工程成本的變化，只引起酬金取費基數(shù)的變化，而通過合同確定的酬金費率是不會做任何調(diào)整的，是一個穩(wěn)賺不賠的局面。采用這種價款確定方式的建設(shè)工程施工合同，永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)合同的履行造成當(dāng)事人顯失公平的可能，當(dāng)然就沒有適用情勢變更的必要。

三、可調(diào)價格合同下情勢變更原則的適用

可調(diào)價格合同是指雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款所包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。由于情勢變更原則是法定的原則，情勢變更原則的規(guī)定是對合同自由的修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，所以合同約定不可以排除其適用。對于固定價格合同，情勢變更原則可加以適用;對于可調(diào)價格合同，自然情勢變更原則也可加以適用，并且可調(diào)價格合同下情勢變更原則的適用可以參照固定價格合同適用情勢變更原則的情形。