《建設(shè)工程司法解釋二》歷經(jīng)十稿，終于出臺，其解釋主要涉及合同效力與處理、開工時間、工期順延、工程質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)、工程合同價款結(jié)算、工程造價鑒定、優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人權(quán)利保護(hù)等多方面問題。今天我們就建設(shè)工程施工未取得規(guī)劃審批手續(xù)時，施工合同效力如何的問題進(jìn)行探討。

【條文】

第二條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

【案例指導(dǎo)】

案例名稱：沛縣地基基礎(chǔ)建筑有限公司與寧波海域建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

案號：(2018)蘇0322民初5792號

審理法院：沛縣人民法院【裁判要旨】

本院認(rèn)為，進(jìn)行工程建設(shè)，應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，原告未提供證據(jù)證明涉案工程辦理了建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)，其他證據(jù)也未顯示該工程辦理了建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)，故原、被告之間的施工合同，違反法律強制性規(guī)定，系無效合同。雖然施工合同無效，但涉案工程已經(jīng)完工，雙方對工程款進(jìn)行了結(jié)算，原告有權(quán)參照結(jié)算協(xié)議要求被告支付工程款，對原告要求被告支付工程款132845元的訴訟請求，本院予以支持。關(guān)于利息。因施工合同無效，故該合同中約定的違約金條款亦無效，故對原告要求按年利率24%計算利息的訴訟請求，本院不予支持，本院支持利息按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。綜上，依照《中華人民共和國合同法》五十二條第五項、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十四條規(guī)定，判決如下：…

【律師解讀】

本條主要解決規(guī)劃許可等規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力的影響問題。

一、對建設(shè)工程規(guī)劃許可等規(guī)劃審批手續(xù)的理解以及未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)情況下的施工合同效力認(rèn)定

司法解釋中規(guī)定的未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，主要是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)。實踐中，建設(shè)項目行政審批階段包括：規(guī)劃許可審批、土地批準(zhǔn)審批、“大循環(huán)”審批（包括消防、衛(wèi)生、人防、環(huán)保等部門的審批）、施工圖審查、繳納建設(shè)項目相關(guān)費用、施工許可證審批（含中標(biāo)通知書、工程質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、施工合同備案、監(jiān)理合同備案等項目的審批）。

在司法實踐中，法院通常認(rèn)為建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證關(guān)乎建設(shè)工程施工合同的效力，而土地使用權(quán)證、建筑工程施工許可證不關(guān)乎建設(shè)工程施工合同的效力。因為只有在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證后，該建筑工程才屬于合法建筑。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款和第64條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是進(jìn)行合法建設(shè)的前提。未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，進(jìn)行建設(shè)是法律明確禁止的行為，故根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，以該建設(shè)行為為主要合同內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

二、對于合同效力的補正解釋，施工合同效力補正的時間節(jié)點為“起訴前”

合同效力補正，系指當(dāng)事人訂立的合同因違反法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同無法滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效條件，進(jìn)而促使合同生效。合同效力補正的直接后果法律后果是使原本無效的合同發(fā)生效力上的轉(zhuǎn)化，成為有效合同。在房地產(chǎn)領(lǐng)域中，由于各個環(huán)節(jié)存在諸多國家管控，法律對房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)設(shè)定了審批制度，一般來說，以未通

過審批的房地產(chǎn)為標(biāo)的而簽訂的合同是無效的，但為避免浪費資源，尊重當(dāng)事人合同自由，且考慮到建設(shè)工程施工合同糾紛案件證據(jù)較多、案件事實及法律關(guān)系比較復(fù)雜，因此本條但書規(guī)定，“發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”。即允許對合同效力進(jìn)行補正，且補正時間限定在“起訴前”。

三、發(fā)包人故意不辦理規(guī)劃審批手續(xù)的后果

本條第二款是關(guān)于發(fā)包人故意不辦理或者拖延辦理相關(guān)審批手續(xù)后果的規(guī)定，主要限定的是發(fā)包人的權(quán)利，并不涉及承包人。實踐中，存在一種特殊情況，即建設(shè)工程項目的規(guī)劃審批手續(xù)已經(jīng)具備辦理條件，但發(fā)包人處于各種原因遲遲不予辦理。其主觀惡意明顯，違背了《合同法》上嚴(yán)守合同約定、全面履行合同以及誠實信用等基本原則。因此，如果發(fā)包人辦理相關(guān)審批手續(xù)的條件已成就，其未積極辦理審批手續(xù)并且以未辦理審批手續(xù)主張合同無效，人民法院不應(yīng)支持這種惡意主張合同無效的請求，應(yīng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)然，對于辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批的條件已經(jīng)成就，發(fā)包人能辦理而不辦理相關(guān)手續(xù)，承包人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是存在的問題是，舉證難度較大。

【實務(wù)建議】

作為施工單位，為保障自身權(quán)益，應(yīng)注意以下兩個方面：

一、簽約時注意審查建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的取得情況

為避免后期影響施工合同效力，建議施工單位在簽約時，應(yīng)與發(fā)包人溝通核實建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)取得情況；如發(fā)包人表示已經(jīng)取得上述規(guī)劃審批手續(xù)的，可要求發(fā)包人提供相應(yīng)的復(fù)印件，然后去規(guī)劃部門進(jìn)行核實。

二、合同履約過程中，注意搜集發(fā)包人故意不辦理規(guī)劃審批手續(xù)的書面資料

實踐中，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證情況下進(jìn)場的工程項目不在少數(shù)，建議施工單位在進(jìn)場前評估后期建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)辦理成功的可能性；若施工單位最終決定進(jìn)場施工，建議密切關(guān)注發(fā)包人辦理進(jìn)展及情況。若存在滿足辦理要求但發(fā)包人故意不辦理的情況，應(yīng)注意保存相關(guān)書面資料，并發(fā)函催告發(fā)包人，必要時可采取停工措施以避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

來源：網(wǎng)絡(luò)