甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案例評析

我國國有土地使用權(quán)的取得方式分為出讓和劃撥。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)原則上需要以出讓方式取得國有土地使用權(quán)。但實踐中不乏以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)出資參與合作開發(fā)房地產(chǎn)的情形?，F(xiàn)有法律并未規(guī)定應(yīng)該如何認(rèn)定此種情形下合作開發(fā)合同的效力，這導(dǎo)致司法實踐中對以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生分歧。本文以最高院一則上訴案例為分析對象，結(jié)合相關(guān)司法實踐，對以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同效力的認(rèn)定進行詳細(xì)研究和探討，并對合作開發(fā)合同的解除條件進行總結(jié)和梳理。

一、案件基本事實

2000年3月6日，某市物資集團總公司(以下簡稱“物資公司”)與甲房地產(chǎn)公司訂立《危房改造協(xié)議書》。約定物資公司將車站東街享有使用權(quán)的土地有償轉(zhuǎn)讓給甲房地產(chǎn)公司進行開發(fā)改造。

2000年7月21日，某市建設(shè)局給甲房地產(chǎn)公司下達(dá)建設(shè)用地規(guī)劃批復(fù)。同年，甲房地產(chǎn)公司領(lǐng)取《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。

2000年9月10日，甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司訂立《聯(lián)合開發(fā)某市中華名吃城合同書》(以下簡稱《聯(lián)合開發(fā)合同》)?！堵?lián)合開發(fā)合同》主要約定：金港公司負(fù)責(zé)辦理建設(shè)項目立項、建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)規(guī)劃許可證；為乙房地產(chǎn)公司出具所屬房屋產(chǎn)權(quán)的認(rèn)證手續(xù)；承擔(dān)合同約定乙房地產(chǎn)公司投入的500萬元資金和50％建設(shè)資金之外的所需資金及項目總施工建設(shè)面積的50％。乙房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)項目前期500萬元資金的投入；負(fù)責(zé)建設(shè)項目50％的土建工程；承擔(dān)15萬元本項目土地局辦理建設(shè)用地許可證費用等。

同日，雙方又訂立了《聯(lián)合開發(fā)某市中華名吃城合同書附件具體分配方案及補充條款》(以下簡稱《補充協(xié)議》)。約定：對設(shè)計方案進行變更；對雙方負(fù)責(zé)施工的樓座作相應(yīng)的調(diào)整；對建成房屋分配進行調(diào)整等。

《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》訂立后，乙房地產(chǎn)公司從2000年9月12日起至2001年6月28日共支付甲房地產(chǎn)公司款項4,491,102.20元，乙房地產(chǎn)公司認(rèn)可甲房地產(chǎn)公司將200萬元用于工程前期辦理手續(xù)支出，剩余2,491,102.20元甲房地產(chǎn)公司未用于工程建設(shè)。

2000年9月25日，某市土地管理局向甲房地產(chǎn)公司下發(fā)了繳納土地使用費通知書。同日，甲房地產(chǎn)公司給某市土地管理局出具報告，做出交款計劃。2000年9月26日，甲房地產(chǎn)公司從乙房地產(chǎn)公司投入的工程前期費中向某市土地管理局繳納了15萬元土地費，取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，剩余土地使用費甲房地產(chǎn)公司未繳納。2000年12月12日，某市土地管理局給甲房地產(chǎn)公司發(fā)放了《土地使用證》。

2001年3月12日，甲房地產(chǎn)公司取得《拆遷許可證》，并與被拆遷單位和個人簽訂拆遷協(xié)議，乙房地產(chǎn)公司對被拆遷單位和個人按照拆遷安置補償協(xié)議的約定，直接支付了5，576，672.80元拆遷補償費，并組織實施了全部拆遷工作。

2001年3月，乙房地產(chǎn)公司在甲房地產(chǎn)公司尚未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程施工許可證》的情況下，與建筑公司訂立了施工合同，開始進行工程建設(shè)，投入全部建設(shè)資金，完成部分工程項目的建設(shè)，并對部分房屋進行出售。

2002年4月22日，乙房地產(chǎn)公司向某市市政府遞交關(guān)于變更金航商城開發(fā)主體及有關(guān)手續(xù)的申請，市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)作了批示。2002年8月2日，乙房地產(chǎn)公司與物資公司訂立危房改造補充協(xié)議書。物資公司向某市、土地局、規(guī)劃局遞交了關(guān)于解除與甲房地產(chǎn)公司危房改造協(xié)議書的說明。

2004年10月10日，甲房地產(chǎn)公司向內(nèi)蒙高院提起訴訟，主張1．解除甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司訂立的《聯(lián)合開發(fā)合同》；2．乙房地產(chǎn)公司將甲房地產(chǎn)公司的土地恢復(fù)原狀或承擔(dān)恢復(fù)原狀的費用；3．賠償甲房地產(chǎn)公司損失1,766,284.38元。

（一）一審法院裁判

內(nèi)蒙高院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，在訂立《聯(lián)合開發(fā)合同》之前，甲房地產(chǎn)公司并沒有取得開發(fā)土地的使用權(quán)。甲房地產(chǎn)公司是以某市中華名吃城的建設(shè)批文和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》為條件與乙房地產(chǎn)公司進行合作，合作的目的是共同取得土地使用權(quán)后聯(lián)合進行開發(fā)建設(shè)。

乙房地產(chǎn)公司承擔(dān)了拆遷補償?shù)娜抠M用，雖然土地使用權(quán)證辦在甲房地產(chǎn)公司名下，仍然改變不了依合同約定雙方共同取得土地使用權(quán)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的性質(zhì)?，F(xiàn)甲房地產(chǎn)公司要求解除合同，恢復(fù)原狀的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，依法不予支持。

乙房地產(chǎn)公司在甲房地產(chǎn)公司不履行合同義務(wù)，未投資建設(shè)的情況下，獨自進行工程建設(shè)的行為符合《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》的約定。雖然乙房地產(chǎn)公司在沒有取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程施工許可證》的情形下進行工程建設(shè)，違反了《中華人民共和國城市規(guī)劃法》和《中華人民共和國建筑法》的有關(guān)規(guī)定，但已經(jīng)受到了行政處罰，不屬于本案的調(diào)整范圍。

故甲房地產(chǎn)公司要求乙房地產(chǎn)公司將土地恢復(fù)原狀及賠償損失的請求，不予支持。駁回甲房地產(chǎn)公司的訴訟請求。

（二）二審法院裁判

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求和庭審答辯，雙方當(dāng)事人之間的爭議焦點主要為：(1)對《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》性質(zhì)的認(rèn)定問題。(2)《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》應(yīng)否解除的問題。

(1)對《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》性質(zhì)的認(rèn)定問題：

最高人民法院認(rèn)為，從雙方所訂立的《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》約定的內(nèi)容看，甲房地產(chǎn)公司是以其取得的建設(shè)項目作為投資，乙房地產(chǎn)公司以資金作為投資，雙方聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，并且明確了各自的權(quán)利義務(wù)和房屋分配比例及違約責(zé)任等。約定內(nèi)容符合合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律特征。

由此可以認(rèn)定雙方訂立的《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》的法律性質(zhì)應(yīng)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。甲房地產(chǎn)公司以其為立項批準(zhǔn)的項目開發(fā)建設(shè)唯一合法主體，是土地使用權(quán)的唯一合法使用者，而提出與乙房地產(chǎn)公司是不承擔(dān)項目盈虧風(fēng)險的局部聯(lián)建，不是合作開發(fā)合同的主張，事實依據(jù)不足，不予支持。

從合同訂立和履行的過程看，當(dāng)事人雙方均是依法成立的具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)法人，具備法定的主體資格條件，合同是在雙方平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致而達(dá)成的，是雙方的真實意思表示。甲房地產(chǎn)公司用以合作投資的是經(jīng)依法批準(zhǔn)的建設(shè)項目，該建設(shè)項目所依附的盡管是劃撥土地，但其后已經(jīng)某市土地管理局批準(zhǔn)用以房地產(chǎn)開發(fā)使用，并同意以后補交土地出讓金辦理土地出讓手續(xù)，同時頒發(fā)了《國有土地使用權(quán)證》。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第27條、第39條，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條，《中華人民共和國民法通則》第55條，《中華人民共和國合同法》第8條的規(guī)定，甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司訂立的《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》合法有效。

(2)《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》應(yīng)否解除的問題：

最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)查明的案件事實，《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》訂立后，甲房地產(chǎn)公司雖按約辦理了前期拆遷、規(guī)劃用地等手續(xù)，但沒有按約定組織建設(shè)工程的前期拆遷工作，存在未按約定全面履行義務(wù)的違約行為。乙房地產(chǎn)公司雖按約投入了建設(shè)資金，但其在甲房地產(chǎn)公司尚未依法辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》等手續(xù)的情況下，擅自組織建設(shè)施工、違法銷售房屋，該行為不僅違反了合同約定，也違反了行政管理法律規(guī)定，導(dǎo)致合作開發(fā)的建設(shè)工程處于違法狀態(tài)。甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司均存在違約行為。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第93條、第94條的規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)商解除合同，或在約定的解除條件成就，或法定解除條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人可以解除合同。在本案，當(dāng)事人在合同中沒有約定解除的條件，在合同履行過程中也從未協(xié)商解除合同。雖然乙房地產(chǎn)公司違章建設(shè)施工，但行政主管部門對違章建筑尚未做出最后處理，合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)尚不確定。

因此，也沒有法定的解除條件出現(xiàn)。由此可認(rèn)定，雙方訂立的《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》不具備解除的條件，甲房地產(chǎn)公司提出的解除合同、恢復(fù)土地原狀、賠償損失的主張，沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)，不予支持。

綜上，最高人民法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。

三、焦點問題評析

（一）以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同效力應(yīng)該如何認(rèn)定

本案涉及以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同效力的認(rèn)定。房地產(chǎn)開發(fā)項目具有程序多，工期長，耗資大等特點，房地產(chǎn)企業(yè)往往難以單獨完成項目的開發(fā)。因此，合作開發(fā)是較受房地開發(fā)企業(yè)青睞的選擇。在房地產(chǎn)市場持續(xù)火爆的背景下，房地產(chǎn)合作開發(fā)項目的數(shù)量攀升，隨之而來的則是涉及合作開發(fā)合同效力的糾紛大量出現(xiàn)。

影響合作開發(fā)合同效力的因素通常有合同主體是否合格、出資土地是否合格以及出資土地的規(guī)劃用途和使用條件是否被非法改變等。因為合同主體以及出資土地的規(guī)劃用途和使用條件是否具有瑕疵比較容易判斷，所以在實踐中爭議不大。絕大多數(shù)訴訟的爭議焦點在于出資土地是否合格，其中最典型的問題則是以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同效力的認(rèn)定。

以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)在司法實踐中大量存在，但因為法律及司法解釋并未對其進行具體規(guī)定，加之劃撥土地使用權(quán)問題的復(fù)雜性與專業(yè)性，各級法院對以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)合同的效力的認(rèn)定存在不同認(rèn)識，導(dǎo)致對此問題產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》”）第十四條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！备鶕?jù)上述司法解釋的規(guī)定可以看出，合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)具備共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險三大法律特征。

實踐中，基于合作開發(fā)合同的合作形式主要分為法人型合作開發(fā)模式和非法人型合作開發(fā)模式。法人型合作開發(fā)模式又可分為成立項目公司的合作模式和在出地方原有項目公司基礎(chǔ)上的股權(quán)合作模式。在該模式下，合作雙方組建新的法人單位，并對新的法人單位進行出資，同時，將土地使用權(quán)過戶到新的項目公司名下，以新的法人單位進行項目的立項、規(guī)劃、報批、報建、建設(shè)、驗收等所有程序，最終完成項目的開發(fā)并獲取投資回報。

非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)模式內(nèi)部也可分為聯(lián)建模式和參建模式。該模式下，不設(shè)立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方直接以一方或者多方名義進行房地產(chǎn)項目開發(fā)。無論是法人型合作開發(fā)模式還是非法人型合作開發(fā)模式，均可能涉及到轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的問題，如果該轉(zhuǎn)讓行為效力有瑕疵，極有可能影響到以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力；如果不發(fā)生劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，合同的效力自然也不會受到影響。

進一步而言，如果轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為并不存在效力瑕疵，但是該劃撥土地使用權(quán)依法不得轉(zhuǎn)讓，那么以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力仍然可能受到影響。而該劃撥土地使用權(quán)是否可以依法轉(zhuǎn)讓，取決于是否依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)，即將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)。

如上所述，劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬是否變更與是否依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)是影響以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力的兩個重要因素。參照上述標(biāo)準(zhǔn)，影響以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力的情形可以分為四種：第一種，需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)；第二種，需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)；第三種，不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)；第四種，不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)。各種情形不同，產(chǎn)生的法律效果也各有差異，下文將分別論述。

1、需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)

劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在繳納補償安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)。由于劃撥土地的取得基本為無償或僅需支付較小的費用，而且劃撥土地用途的公益性及主體的特定性，所以國家不允許劃撥土地使用權(quán)直接進入土地交易市場。

但是在需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬的情況下，只要依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)，那么該經(jīng)轉(zhuǎn)化后的劃撥土地使用權(quán)就能夠通過合法的程序進行轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)就可以作為出資進行合作開發(fā)。因此，如果需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，那應(yīng)該首先辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)。

1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（2）領(lǐng)有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（4）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。”

根據(jù)該規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)在滿足上述列舉條件的時，可以依法轉(zhuǎn)讓。第四項規(guī)定“補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金”的作用就在于將劃撥土地使用權(quán)實際上轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)以使該劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不因劃撥土地使用權(quán)的限制流轉(zhuǎn)性而無效。

1995年開始實施的《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)隨著劃撥土地上房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而被動轉(zhuǎn)讓實施辦法。該法規(guī)定的具體實施辦法有以下兩種：

（1）辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金后方可轉(zhuǎn)讓。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！痹撘?guī)定是對上述《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條第四項前半句的延續(xù)，其功能依然在于轉(zhuǎn)化劃撥土地使用權(quán)的屬性。

（2）經(jīng)過批準(zhǔn)，可不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或做其他處理。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！痹撘?guī)定是對上述《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條第四項后半句的延續(xù)，對期功能不再贅述。

《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！备鶕?jù)上述規(guī)定可以看出，最高法院認(rèn)為如果轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，那么以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同應(yīng)該被認(rèn)定為無效。當(dāng)然，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，可以消滅合同的效力瑕疵。而“經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)”無疑是辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的前提。因此，換言之，如果在需要變更土地權(quán)屬的情況下，如果土地使用權(quán)人未依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同無效。

綜上所述，根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋等規(guī)定，除《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》規(guī)定的可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情形外，當(dāng)事人選擇以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)且需要變更該劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，已經(jīng)依法辦理劃撥土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，如不存在其他效力瑕疵，則該合同有效。

2、需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)

通過對“需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)”情形的討論，我們知道，在需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬的情形下，如果當(dāng)事人依法辦理劃撥土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，如不存在其他效力瑕疵，則該合同的效力不應(yīng)該被質(zhì)疑。但是如果需要辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更，但是當(dāng)事人并未依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的，合同效力究竟如何呢？

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定可以看出，在有的情形下，雖然會變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，但并不要求辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)。質(zhì)言之，即使不辦理劃撥土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，也不影響以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力。那究竟在哪些情形下不需要辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)呢？《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》對此作出了規(guī)定。

建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（20018月15日以建設(shè)部令第96號頒布）第十二條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，屬于下列情形之一的，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。土地收益的繳納和處理的辦法按照國務(wù)院規(guī)定辦理。（1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定的項目的；（2）私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；（3）按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；（5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的；（6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；（7）縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。依照前款規(guī)定繳納土地收益或作其他處理的，應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中注明?！?/p>

如果符合上述規(guī)定所列舉的情形，那么即使當(dāng)事人未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)也不會影響以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力，但因轉(zhuǎn)讓該劃撥土地上的房地產(chǎn)所獲收益應(yīng)該上繳國家。應(yīng)該注意的是，在上述情況下，劃撥土地使用權(quán)并非直接進入土地二級市場交易。而是政府土地管理部門與新的受讓人之間建立起新的劃撥土地供應(yīng)關(guān)系，其土地使用權(quán)證上所注明的土地使用權(quán)獲得方式仍為“劃撥”。

通過上述分析，我們認(rèn)為，在需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬的情形下，如果當(dāng)事人未依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)，但是屬于《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形時，以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力不受影響。反之，該以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同無效。

3、不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)

在不需要辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更，但當(dāng)事人依法辦理了使用權(quán)變更登記手續(xù)的情形下，以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力不受影響。

不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬的情形主要出現(xiàn)在在出地方原有項目公司基礎(chǔ)上的股權(quán)合作模式中。在該合作開發(fā)模式中，其他合作方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或定向增資擴股的方式參與到具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的出地方公司。

在該模式下，出地方公司是房地產(chǎn)合作開發(fā)的唯一主體，除出地方之外的其他合作方僅因出資等原因取得出地方公司的股東身份。用于房地產(chǎn)合作開發(fā)的劃撥土地使用權(quán)仍然歸原公司所有，不能因為該公司股東的構(gòu)成發(fā)生變化而認(rèn)為該劃撥土地使用權(quán)的權(quán)屬也發(fā)生了變化。出地方依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的效果也僅在于將原不可轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為可依法自由流轉(zhuǎn)的出讓土地使用權(quán)。辦理變更登記手續(xù)的效果體現(xiàn)在以后該土地使用權(quán)可依法自由流轉(zhuǎn)，而非對合作開發(fā)合同的效力產(chǎn)生消極影響。在該種情形下，甚至可以將變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬與依法辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)看作兩個互不相關(guān)的行為。

通過上述分析，可以看出在不需要辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更的情形下，即使當(dāng)事人依法辦理了使用權(quán)變更登記手續(xù)，也不會對以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力產(chǎn)生影響。辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的法律效果僅在于轉(zhuǎn)化該劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)。

4、不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬，未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)

在既不需要辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更，也未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的情形中，以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力如何呢？一般情況下，在該種情形中，劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬并未發(fā)生變動，自然不會因為劃撥土地使用權(quán)的瑕疵而影響合同效力。但實踐中也會存在雖然并未辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記，但是因為對合作開發(fā)合同的特殊規(guī)定而導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬在實際上發(fā)生變化的情形。如出地方為了避免商業(yè)風(fēng)險，在合作開發(fā)合同中約定其僅提供土地使用權(quán)，收取固定收益。

而根據(jù)《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第二十四條之規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！痹谶@種情形下，可能合作各方采取在出地方原有項目公司基礎(chǔ)上的股權(quán)合作模式，劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬在法律上并未發(fā)生變化。但是合作當(dāng)事人在合同中約定“提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的”，根據(jù)上述司法解釋，該合作開發(fā)合同應(yīng)該被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因此劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬在實際上發(fā)生轉(zhuǎn)移。

如果出地方在合作過程中依法辦理了劃撥土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，那么該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力應(yīng)當(dāng)不受影響；否則，該合同無效，因為根據(jù)相關(guān)規(guī)定及實務(wù)經(jīng)驗，劃撥土地使用權(quán)因為屬于禁止流通物，故而不能在不同的民事主體之間流通。參照《合同法》第一百三十二條之規(guī)定，該合作開發(fā)合同因為標(biāo)的物不適格而無效。

因此在既不需要變更劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬也未辦理使用權(quán)變更登記手續(xù)的情形下，以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)合同的效力一般不會因為土地使用權(quán)是否合格受到影響。但是在實踐中需要警惕一種情形，即合作各方在合同中約定出地方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，僅收取固定收益，此類合作開發(fā)合同被最高法院司法解釋規(guī)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而非當(dāng)事人約定的合作開發(fā)合同。如果合作各方簽訂了上述合同，但是并未辦理土使用權(quán)變更登記手續(xù)，那該以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同則有被認(rèn)定為無效之虞。

通過對上述四種情形的分析可以發(fā)現(xiàn)，判斷以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力時需防止出現(xiàn)上述可能導(dǎo)致合同無效的幾種情形。本案中，甲房地產(chǎn)公司以其取得的劃撥土地使用權(quán)出資與乙房地產(chǎn)公司合作開發(fā)工程建設(shè)項目，采取在在出地方原有項目公司基礎(chǔ)上的股權(quán)合作模式。

雖然該項目所依附的土地性質(zhì)為劃撥土地，但該市土地管理局已經(jīng)批準(zhǔn)將該劃撥土地用以房地產(chǎn)開發(fā)使用，并同意在甲房地產(chǎn)公司補交土地出讓金之后辦理土地出讓手續(xù)，同時為其頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證》。這正是上述第三種情形所討論的情況：在不需要辦理劃撥土地使用權(quán)權(quán)屬變更的情形下，即使當(dāng)事人依法辦理了使用權(quán)變更登記手續(xù)的情形下，也不會對以劃撥土地使用權(quán)參與合作開發(fā)的合同的效力產(chǎn)生影響。雖然甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司約定在在項目完結(jié)后乙房地產(chǎn)公司可以分得部分商用房，但此時甲房地產(chǎn)公司已經(jīng)辦理了使用權(quán)變更登記手續(xù)。所以，甲房地產(chǎn)公司與乙房地產(chǎn)公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》合法有效。

（二）如何認(rèn)定合作開發(fā)合同的解除條件

合作開發(fā)合同是房地產(chǎn)開發(fā)中最常見的合同類型，主張解除合作開發(fā)合同也是房地產(chǎn)開發(fā)糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的糾紛類型。根據(jù)契約必須嚴(yán)守原則，合同訂立后當(dāng)事人應(yīng)該履行合同，不得隨意解除。但是現(xiàn)實中當(dāng)事人往往會出于各種原因的考量而主張解除合同，究竟在具備哪些條件時當(dāng)事人即可主張解除合作開發(fā)合同？因為現(xiàn)行法律并無對解除合作開發(fā)合同的特別規(guī)定，因此只能從普遍適用于各類合同的法律規(guī)定中歸納、總結(jié)出合作開發(fā)合同的解除條件。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)商解除合同或約定解除合同，在當(dāng)事人協(xié)商一致、約定的解除條件成就或法定解除條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人可以解除合同。因此，合同解除的情形分為意定解除與法定解除，意定解除又包括協(xié)議解除與約定解除。下面將分別對意定解除和法定解除的條件進行說明。

1、意定解除

意定解除，指當(dāng)事人以合同形式，約定一方或雙方保留解除權(quán)的解除或當(dāng)事人協(xié)商一致，在雙方之間又重新成立了一個合同，其內(nèi)容主要是把原來的合同廢除，使基于原合同發(fā)生的債務(wù)歸于消滅。因此意定解除又可分為約定解除和協(xié)議解除。在采用合同形式解除既有的合同這點上，協(xié)議解除與約定解除相似，但是二者又有不同：約定解除是以合同來約定當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)，而協(xié)議解除是以一個新合同來解除既有的合同，與解除權(quán)無關(guān)。

可以說，在約定解除的條件下，是賦予合同一方或雙方當(dāng)事人在約定解除權(quán)成就的時候享有解除權(quán)，解除權(quán)先于解除合同的意向而存在；而協(xié)議解除則是在解除合同的意向產(chǎn)生之后，當(dāng)事人協(xié)商解除既存合同。無論是協(xié)議解除還是約定解除都是采用合同的形式，因此它們都需要具備合同的成立要件。根據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”根據(jù)上述法律規(guī)定可知：合同成立即生效是原則，成立后不生效是例外。

據(jù)此，當(dāng)事人欲使其合同有效，除法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的之外，首先應(yīng)該具備合同的成立要件。下文將對合同的成立要件分別進行闡述。

（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力

《民法通則》第55條第一項第一款規(guī)定：“民事法律行為的行為人應(yīng)該具有相應(yīng)的民事行為能力?！薄逗贤ā返诰艞l第一項規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力是意定解除權(quán)成立的必要條件。無論是合同的約定解除還是協(xié)議解除，均是當(dāng)事人對自身權(quán)利的處分。這種處分權(quán)的行使必須以當(dāng)事人具備相應(yīng)民事行為能力為前提，如果當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，該處分行為不成立，合同的約定解除或是協(xié)議解除效果自然不發(fā)生。

（2）意思表示真實

《民法通則》第五十五條第一項第二款規(guī)定：“民事行為的行為人應(yīng)該意思表示真實?！碑?dāng)事人訂立合同的行為也屬于民事法律行為。如果當(dāng)事人在訂立合同時存在意思表示表示不真實的情況，該合同則可能不產(chǎn)生當(dāng)事人所意欲其發(fā)生的法律效果。具體來說，就是協(xié)議解除或約定解除的合同不成立。

（3）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗

這是對合同成立的消極性規(guī)定。如果當(dāng)事人之間的約定解除協(xié)議或協(xié)商解除協(xié)議違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則不發(fā)生效力。根據(jù)民法學(xué)說，法律的強制性規(guī)定分為效力行強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。那合同究竟是違反了效力行強制性規(guī)定會歸于無效還是違反了管理性強制性規(guī)定會歸于無效，抑或是違反了二者均會歸于無效？根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！惫蛄妓椎姆秶烤乖撊绾谓缍兀吭谖覈缮?，鮮見對公序良俗的明確界定，司法實踐中的眾多判例為公序良俗的判斷提供了豐富的素材。具體到合作開發(fā)合同中，司法實踐中鮮見以違反公序良俗為由而認(rèn)定合同無效。

如果當(dāng)事人欲通過協(xié)議解除或是約定解除的方式解除合同，其所達(dá)成的合意必須形成新的合同，而該合同的成立必須同時具備上述要件。當(dāng)然上述要件齊備只是合同成立的要件，關(guān)于合同效力的判斷仍然需要結(jié)合合同法以及其他法律關(guān)于合同效力的規(guī)定來判斷。具體到合作開發(fā)合同而言，當(dāng)事人如果想通過約定解除或協(xié)議解除合作開發(fā)合同，也必須具備上述要件。合同的意定解除是私法自治原則的體現(xiàn)，因此當(dāng)事人可以依法自由約定或協(xié)商解除合同的事由。

本案中，甲房地產(chǎn)公司主張解除合同，但是誠如法院判決書中所稱：當(dāng)事人可以協(xié)商解除合同，或在約定的解除條件成就，或法定解除條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人可以解除合同。本案當(dāng)事人在合同中沒有約定解除的條件，在合同履行過程中也未協(xié)商解除合同。因此，本案中不存在協(xié)商解除或約定解除的情形。

2、法定解除

所謂法定解除是指合同的解除條件由法律直接加以規(guī)定。根據(jù)《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！?/p>

根據(jù)上述合同法第九十四條之規(guī)定，除第五項規(guī)定的兜底條款之外，根據(jù)產(chǎn)生的原因不同，法定的合同解除事由可以分為兩類，分別是（1）因合同目的不能實現(xiàn)而法定解除合同，原因有不可抗力和當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為的情形；（2）當(dāng)事人不履行或遲延履行主要債務(wù)。兩者的區(qū)別在于前者更加注重客觀上之合同目的不能實現(xiàn)，而后者更注重不履行或不積極履行合同義務(wù)的當(dāng)事人一方的主觀狀態(tài)，而不問該行為是否會導(dǎo)致合同目的難以實現(xiàn)。下面將分別對《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除事由進行分析。

（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。若當(dāng)事人意欲通過該規(guī)定主張合同的法定解除，需滿足下述要件：

①必須存在不可抗力。根據(jù)民法學(xué)說，所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免以及不能克服的客觀情況。如地震、洪水、戰(zhàn)爭等。

②合同目的不能實現(xiàn)。此處的合同目的需要結(jié)合合同類型加以判斷。如根據(jù)《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第23條之規(guī)定：“因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！?/p>

此處當(dāng)事人可以請求解除合同的原因就在于商品房買賣合同的主要目的在于即轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)。如果商品房買賣合同不能繼續(xù)履行，那么該合同的目的也就難以實現(xiàn)，此時當(dāng)事人主張解除合同自屬正當(dāng)。

③不可抗力和合同目的不能實現(xiàn)之間具有因果關(guān)系。如果該合同目的的不能實現(xiàn)并非是由不可抗力導(dǎo)致的。那么即使合同目的不能實現(xiàn)，當(dāng)事人也不能以此為由主張解除合同。當(dāng)然當(dāng)事人可以其他事由主張解除合同。

④雙方當(dāng)事人均有權(quán)主張解除合同。當(dāng)合同目的不能實現(xiàn)時，當(dāng)事人訂立合同時的合意基礎(chǔ)也就不復(fù)存在，且當(dāng)事人對不能實現(xiàn)合同目的均無過錯，故而當(dāng)事人均可主張解除合同。最后，根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，當(dāng)事人可以通過行使解除權(quán)的方式來解除合同，合同并不自動解除。

具體到合作開發(fā)合同而言，因不可抗力導(dǎo)致合作開發(fā)合同的目的難以實現(xiàn)的事由有多種，典型的如可能因自然災(zāi)害導(dǎo)致以使用權(quán)出資的土地失去開發(fā)價值等。在實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)的一種情形是在簽訂了土地出讓合同之后，政府因為特殊事由主張收回土地。政府收回土地的行為往往會直接導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，政府收回土地的行為是否屬于不可抗力在實踐中光有爭議。

廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民二提字第15號民事判決書中認(rèn)為“政府在行使社會經(jīng)濟文化管理職能過程中針對具體事務(wù)作出的決策，其出發(fā)點是為了社會公共利益，不宜認(rèn)定為不可抗力事件?！蔽覀冋J(rèn)同這種觀點。而且政府在收回土地時往往會給予當(dāng)事人一定的補償，當(dāng)事人的損失也可得到部分補償，這不同于不可抗力中當(dāng)事人的損失得不到補償。

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。民法學(xué)說將其稱為拒絕履行，是指債務(wù)人能夠履行卻以明示或者默示的方式表示不履行債務(wù)的意思。它作為合同解除的條件，要滿足以下三個條件：

①債務(wù)人有過錯。此處的過錯是指債務(wù)人有主觀上不履行合同的意思。依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。債務(wù)人在履行期限屆滿之前明示或默示不履行主要債務(wù)，顯然是對合同義務(wù)的違反，主觀上具有過錯。

②拒絕履行行為違法。有時候當(dāng)事人的拒絕履行行為具有法律上的正當(dāng)性，此時該拒絕履行行為并不導(dǎo)致產(chǎn)生對方當(dāng)事人的解除權(quán)。如拒絕履行的合同當(dāng)事人屬于正當(dāng)行使《合同法》第六十六條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)、第六十七條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)或第六十八條規(guī)定的不安抗辯權(quán)。

③有履行能力。如果拒絕履行合同的當(dāng)事人喪失了履行能力，則不能依據(jù)該規(guī)定主張解除合同；但仍可根據(jù)其他規(guī)定主張解除合同或主張違約責(zé)任。

④無過錯一方享有解除權(quán)。

（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。遲延履行，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。若當(dāng)事人要根據(jù)該規(guī)定主張解除合同，需要滿足一下條件：

①遲延履行的的是主要債務(wù)。對于主要債務(wù)的性質(zhì)和種類，可以有“質(zhì)”和“量”兩個方面的觀察。在“質(zhì)”的方面，主要債務(wù)是指實現(xiàn)合同目的必須履行的給付義務(wù)，主要債務(wù)原則上只包括主給付義務(wù)，不包括從給付義務(wù)，如最高人民法院在（2002）民四終字第3號判決書中指出：工具公司已將作為出資的設(shè)備和房產(chǎn)交合資公司實際使用，只有少部分房產(chǎn)未辦理過戶手續(xù)，其履行了主要債務(wù)而不是不履行主要債務(wù)。在“量”的方面，主給付義務(wù)若不可分，則主債務(wù)自然指債務(wù)的全部，若可分，則要根據(jù)不同情況具體確定該主要債務(wù)究竟是指全部債務(wù)還是部分債務(wù)。

②經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。即使對方當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，也不發(fā)生合同當(dāng)然解除的效果。主張解除合同的一方必須先催告，只有在對方當(dāng)事人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行才可主張解除合同。

（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。該規(guī)定側(cè)重關(guān)注合同目的能否實現(xiàn)。當(dāng)事人一方如果遲延履行合同，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，他方當(dāng)事人可以不經(jīng)催告徑直請求解除合同，這區(qū)別于第三款的規(guī)定。此處的“合同目的”與第一款規(guī)定的“合同目的”當(dāng)作相同理解。

一般認(rèn)為，合同目的是是指合同雙方通過合同的訂立和履行最終所期望得到的東西或者達(dá)到的狀態(tài)。對于合同目的是否不能實現(xiàn)的判斷需結(jié)合具體種類的合同和個案情況來加以認(rèn)定。具體就合作開發(fā)合同而言，合同目的應(yīng)該在于合作開發(fā)開發(fā)房地產(chǎn)項目。如果當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使合作開發(fā)房地產(chǎn)的目的落空，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同目的不能實現(xiàn)。如合同內(nèi)容大部分得到履行的，即不符合該法定解除的條件。

如最高人民法院（2011）民二終字第122號民事判決認(rèn)定：受讓方已支付了一半以上的轉(zhuǎn)讓價款，接受了《采礦證》等約定的辦理股權(quán)過戶的條件，轉(zhuǎn)讓方和公司明確表示隨時可以辦理過戶手續(xù)，對當(dāng)事人提出的解除合同的請求應(yīng)不予支持。

本案中，乙房地產(chǎn)公司違章建設(shè)的行為并不屬于《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除事由。雖然乙房地產(chǎn)公司違章施工，但行政主管部門對違章建筑尚未做出最后處理，合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)尚不確定。因此，甲房地產(chǎn)公司以合同目的不能實現(xiàn)為由主張解除合同于法無據(jù)。

來源：無訟閱讀    作者：何健（中國政法大學(xué)）