2020年12月29日，最高院公布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“新建工司法解釋”），并于2021年1月1日起施行。

    最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋共計四十五條條文，主要按照施工領域常見的爭議問題作出編排，包含：合同效力、工程工期、工程質量、工程價款、承包人優(yōu)先受償權等焦點問題。除去文字措辭方面的調(diào)整以及為配合《民法典》和其他司法解釋所作的修正，本文整理了最新建工司法解釋中三處對施工實踐有實質性影響的修改，并探討在《民法典》和最新建工司法解釋實施之后，銷售公司作為建設施工合同的發(fā)包方/業(yè)主方需要注意的法律風險。

關于新建工司法解釋的實質性變化及解讀

1.新建工司法解釋第37條：裝修工程承包人優(yōu)先受償權行使條件變化

《民法典》及新建工司法解釋延續(xù)了合同法確立的承包人建設工程價款優(yōu)先受償制度。根據(jù)《民法典》第807條及新建工司法解釋第35、36條，承包人享有優(yōu)先受償權，即承包人享有的建設工程價款優(yōu)先受償于抵押權和其他債權。

而在裝飾裝修領域中，依據(jù)新建工司法解釋第37條，承包人行使優(yōu)先權有一個前提條件，即“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”。新建工司法解釋公布之前，裝飾裝修工程優(yōu)先權行使的前提條件為：“裝飾裝修工程的發(fā)包人是該建筑物的所有人”，此條文目的是避免出現(xiàn)因裝飾裝修工程與建筑物的不可分割性，造成無法執(zhí)行的問題。但在實踐中，裝飾裝修工程發(fā)包人與所有權人不一致的情況比較普遍，鑒于此，最新建工司法解釋刪除了此條件限制，改為要求裝飾裝修工程應具備折價或者拍賣條件，進而包含了更多種情形，例如裝飾裝修工程發(fā)包人與建筑物所有權人雖不為同一主體但對承包人承擔連帶清償責任等。此條文刪除了一刀切的規(guī)定，給實踐中提供了更多操作空間。

2. 新建工司法解釋第41條：承包人優(yōu)先受償權行使期限延長

原建工司法解釋規(guī)定承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。相比之下，新建工司法解釋第41條規(guī)定，承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設價款之日起算。對于此條的變化理解應為優(yōu)先受償權的行使期限延長為十八個月。即使有“合理期限”這一限制要求，但由于優(yōu)先受償權作為除斥期間，不發(fā)生期間中斷、中止或延長的問題；且從立法者對建設施工糾紛解釋的立意出發(fā)，堅持的是保護承包人利益的思路，故此，筆者認為在理解此條修改時，應該將重點放在“承包人優(yōu)先受償權行使期限延長為十八個月”。

3.最新建工司法解釋第44條：實際施工人可代位行使的權利種類增加

原建工司法解釋規(guī)定實際施工人以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。以此條款為基礎，最新建工司法解釋將實際施工人可代位行使的權利范圍由“到期債權”擴大為“到期債權或者與該債權有關的從權利”。所謂從權利，指附屬于主權利的權利，如抵押權、質權、保證等。此外，新建工司法解釋將實際施工人代位行使權利的條件從“對其造成損害”修改為“影響其到期債權實現(xiàn)”。因“對其造成損害”的表述較為抽象，可以看出將此處修改，很大程度上降低了實際施工人司法實踐中的舉證難度。

相關法律風險提示

從以上對新建工司法解釋創(chuàng)設性修改之處的解讀可以清晰的看出，最高院不僅結合司法實踐修改了不符合實際操作之處，同時體現(xiàn)了其最大限度保護承包人利益的底層邏輯。而銷售公司作為承包人的相對方，尤其需要理解法條修改對自身的警示和影響。故結合《民法典》和新建工司法解釋，作出如下法律風險提示：

1.認真審查相對方資信，做好盡職調(diào)查

由于新建工司法解釋第44條將實際施工人行使代位訴訟權的舉證條件降低、權利種類增加，可以預見到實際施工人行使代位訴訟權，直接將發(fā)包人列為被告起訴的案件將會增多，這意味著銷售公司面臨應訴的風險可能會增加。鑒于此，在簽訂合同之前，必須認真審查承包人工商資質證件、信用情況，調(diào)查其是否有相關逾期支付施工人價款的歷史，是否有相關涉訴案件等。從而將我公司的應訴風險降低，減少爭訟帶來的人力物力成本。

2.審慎簽訂建筑施工合同，避免承擔連帶責任

根據(jù)新建工司法解釋第37條，裝修工程承包人優(yōu)先受償權的行使，不再要求“發(fā)包人是建筑物所有人”，而是“具備折價或拍賣條件”，可見如下一種情形：所有權人同意為發(fā)包人和承包人之間的裝修合同承擔連帶保證責任，發(fā)包人欠付工程款時，承包人可向所有權人主張支付并就裝飾裝修工程優(yōu)先受償。因此，當銷售公司簽訂工程總承包合同時，應嚴謹審查合同條款，清晰界定雙方責任，避免承諾與相對方承擔對承包人的連帶清償責任。

3.依法招投標、依法發(fā)包是必須遵守的底線

新建工司法解釋重申了合同效力問題，無效的合同包括：承包人未取得資質、超越資質或借用資質、必須招標而未招標或中標無效、轉包違法分包簽訂的建設施工合同。由于新建工司法解釋體現(xiàn)了最高院保護承包人權益的思路，作為承包人的相對方，應當更加依法規(guī)范地開展建筑施工活動。無論是為考慮企業(yè)的品牌效應、體現(xiàn)國企風范，還是為承接新法、減少糾紛，都必須謹記依法招投標、依法發(fā)包是企業(yè)必須遵守的管理底線。