《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(以下簡稱“《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》”)第66條、第68條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)、未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)以及臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的建設(shè)單位或者個人有權(quán)作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定。對于當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。上述條款賦予了市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆除違法建筑的職權(quán)?！渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規(guī)定》第11條和《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》第16條分別對市縣政府的該項職權(quán)做了細化規(guī)定。但從上海市審判實踐反映的情況來看，目前不同法院以及不同法官對上述條款的理解和把握尚存在不同認識，主要體現(xiàn)在：一是對行為主體的認識不同;二是對行為的性質(zhì)認識不同;三是對行為主體的責任認定和責任分擔認識不同等，這些認識分歧給此類案件的司法審查帶來了一定的障礙。筆者擬從相關(guān)法律規(guī)定出發(fā)，梳理分析強制拆違行為的主體、性質(zhì)、適用條件及責任認定，進而對司法審查中的相關(guān)問題提出對策和建議，以求拋磚引玉。

　　一、強制拆違行為的適用條件及程序要求

　　(一)強制拆違行為必須以拆違決定為依據(jù)

　　只有在有權(quán)機關(guān)作出限期拆除違法建筑決定之后，明確了違法建筑的所有人或搭建人負有拆除違法建筑的義務，才有實施強制拆違行為的可能性。根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第8條、第9條的規(guī)定，拆違實施部門在作出責令限期拆除決定之前，應采事先告知書的形式，告知當事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利。對當事人提出的事實、理由及證據(jù)，拆違實施部門應當在20日內(nèi)進行復核。當事人提出的事實、理由成立的，拆違實施部門應當采納;當事人未在規(guī)定期限內(nèi)陳述、申辯，或者提出的事實、理由不成立的，拆違實施部門應當作出責令限期拆除的書面決定。

　　(二)強制拆違行為必須以當事人在決定確定的拆除期限內(nèi)無正當理由逾期未履行拆除義務為前提

　　拆違決定確定的拆除期限和拆除義務具有強制性，一經(jīng)作出就具有具體行政行為的一般特征，即確定力、拘束力和執(zhí)行力。因拆違實施部門除了對正在搭建的違法建筑物、構(gòu)筑物可以采取強制措施外，對相對人在規(guī)定的期限內(nèi)無正當理由不履行拆除義務的，沒有自行強制拆除的權(quán)利，故其只能向區(qū)縣人民政府申請組織強制拆除。

　　(三)強制拆違必須由拆違決定作出部門向區(qū)縣人民政府提出申請，由區(qū)縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆除

　　區(qū)縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆除違法建筑的，應該在強制拆除7日前發(fā)布通告由拆違實施部門具體實施?？梢?，強制拆違行為包含兩個行為，即責成行為和拆違實施行為。責成行為作出的主體是區(qū)縣人民政府，強制拆違行為的作出主體是拆違實施部門。前一行為是后一行為的前提和權(quán)力來源，后一行為是對前一行為的執(zhí)行和實施。

　　二、強制拆違行為的性質(zhì)及責任主體認定

　　(一)強制拆違行為的性質(zhì)

　　區(qū)縣人民政府的強制拆違行為是基于拆違決定確定的內(nèi)容而作出的行為。筆者認為，強制拆違行為是對事先存在的一種義務的執(zhí)行，或者稱為“基礎(chǔ)行為”。判斷強制拆違行為是行政強制措施，還是行政強制執(zhí)行行為，首先在于看“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是合一還是分離。如果“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是合一，該行為就是行政強制措施;否則，就是行政強制執(zhí)行。其次，當“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離時，還得視該“基礎(chǔ)行為”是否已經(jīng)生效，如已經(jīng)生效，對它的執(zhí)行，就是典型的行政強制執(zhí)行;如果尚未生效，對它的執(zhí)行便是先行執(zhí)行。先行執(zhí)行是行政強制執(zhí)行的一種例外。

　　筆者認為，強制拆違行為是指區(qū)縣人民政府基于有權(quán)部門作出的生效拆違決定所確定的內(nèi)容，發(fā)布通告責成拆違實施部門強制拆除違法建筑的行為。作為“基礎(chǔ)行為”的拆違決定與作為“執(zhí)行行為”責成通告和拆違實施行為是分開的，強制拆違行為屬于行政強制執(zhí)行的范疇。

　　(二)責成強制拆違行為的可訴性

　　針對責成強制拆違行為的可訴性問題，實踐中，不同省市法院對責成行為的性質(zhì)在認識和把握上也不一致。有的法院認為，責成行為是進行強制拆違的行政命令，是拆違實施部門實施強拆行為的依據(jù)，因此是可訴的;有的法院認為，責成行為是區(qū)縣人民政府對拆違實施部門所發(fā)布的內(nèi)部命令，是內(nèi)部行政行為，也不屬于行政訴訟的受案范圍。

　　筆者認為，我國《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入法院的受案范圍，但并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。從與相對人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果：一種效果是，行政強制執(zhí)行措施的采取并不增加或減少相對人的權(quán)益，也不增加或減少相對人的義務，即不對相對人的權(quán)益產(chǎn)生損益后果。因此，這種行政強制執(zhí)行措施不具有可訴性。另一種效果是，行政強制執(zhí)行措施的采取，是通過為相對人增加義務的“制裁性”方式，來實現(xiàn)對相對人履行義務的督促，并期待義務內(nèi)容的實現(xiàn)，具有可訴性。

　　就區(qū)縣政府責成相關(guān)部門強制拆違行為而言：首先，從行為的指向?qū)ο罂?，責令行為是區(qū)縣人民政府對其他拆違實施部門作出的，并不直接作用于管理相對人，相對人對該行為沒有法律上直接的利害關(guān)系;其次，從行為的內(nèi)容看，責成行為系對拆違決定的執(zhí)行行為，并不增加或減少相對人的權(quán)益和義務，對相對人的權(quán)利和義務不產(chǎn)生直接的影響，因此，不具有可訴性。與此相反，如果該責成行為對相關(guān)當事人依法予以處罰或者超出原拆違決定明確的拆違范圍的，則是可訴的。

　　(三)拆違實施行為的可訴性、實施主體及權(quán)限劃分

　　如前所述，拆違實施部門實施的拆違行為既是拆違決定的執(zhí)行行為，又是對區(qū)縣政府的責成強拆行為的執(zhí)行行為，在并不增加或減少相對人的權(quán)利、義務的情況下，不具有可訴性。但若拆違實施部門超出拆違決定或責成拆違的范圍，則具有可訴性，其與區(qū)縣政府之間責任認定后文詳述。

　　《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第3條第3款規(guī)定，拆違實施部門主要是指市和區(qū)、縣規(guī)劃、房屋和城管執(zhí)法行政管理部門，各部門按照職責分工，分別負責違法建筑的拆除。上述三個主要執(zhí)法部門在拆違方面的職權(quán)劃分還不甚清晰，有時還會出現(xiàn)職能交叉的現(xiàn)象?？偟膩碚f，可以從以下幾點把握。

　　1、已實行物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違法建筑的拆除，由房管部門和城管部門按照以下分工實施：城管部門負責公共綠化、道路或者其他場地違法建筑的拆除。其中，“其他場地”指除公共綠地、道路范圍外的各種室外公共場所和場地(指向不特定對象開放的場所)，如公共活動場地、停車場等。房管部門負責對建筑物本體內(nèi)違法建筑的拆除。包括屋頂、陽臺、天井內(nèi)違法建筑。

　　2、未實行物業(yè)管理的區(qū)域內(nèi)違法建筑拆除，由規(guī)劃部門和城管部門按照以下分工實施。城管部門負責以下違法建筑的拆除：(1)位于現(xiàn)有的城市道路，公路兩側(cè)和隔離綠化帶內(nèi)的;(2)位于現(xiàn)有的鐵路、地鐵、輕軌、隧道兩側(cè)安全保護區(qū)內(nèi)的;(3)位于高壓電走廊保護區(qū)的;(4)壓占地下管線和位于管線安全保護范圍內(nèi)的;(5)位于河道、海塘范圍內(nèi)的;(6)影響消防車、救護車、環(huán)衛(wèi)車等特種車輛通行的;(7)阻塞消防、地下防空通道的;(8)位于廣場、公共活動場地及經(jīng)規(guī)劃核定為向社會公眾提供開放字間區(qū)域內(nèi)的;(9)位于城市高架道路橋孔橋梁引橋和橋面投影下的(為高架和橋梁配套的建[構(gòu)]筑物除外);(10)位于城市公共綠地，生產(chǎn)綠地、防護綠地、專用綠地的、規(guī)劃部門負責上述城管部門執(zhí)法權(quán)限以外違法建筑的拆除。

　　3、其他情形違法建筑的拆除。拆除原有房屋未經(jīng)批準重建的違法建筑，由規(guī)劃部門負責拆除，房管部門做好配合工作。違法建筑涉及優(yōu)秀歷史建筑的，由房管部門負責拆除。特殊情形違法建筑的界定，由規(guī)劃部門會同房管部門負責。

　　三、超范圍強制拆違行為的責任主體認定

　　對于當事人對超出原拆違決定設(shè)定的權(quán)利義務范圍進行的強制拆除行為提起訴訟，應以誰為被告的問題，在司法實踐中主要有以下兩種觀點。一種觀點認為，以拆違實施部門為被告。理由是區(qū)縣人民政府雖是責成和組織部門，但具體實施過程中的違法行為均是拆違實施部門造成的，以拆違實施部門為被告更合適。另一種觀點認為，應以區(qū)縣政府為被告。理由是區(qū)縣人民政府是強制拆違行為的組織者，應當對整個強制拆違過程總負責，對于拆違實施單位超范圍拆違的行為，區(qū)縣人民政府應當承擔責任。此外，從當事人角度而言，在強制拆違之前是由區(qū)縣人民政府發(fā)布通告，在整個拆違過程中，當事人亦無法區(qū)分哪個部門是組織部門，哪個部門是實施部門，故從方便當事人訴訟的角度，以區(qū)縣人民政府做被告為宜。

　　筆者較為傾向于第二種意見。因為拆違強制執(zhí)行決定系區(qū)縣人民政府作出，并責成有關(guān)部門負責具體實施，故區(qū)縣人民政府是強制拆違行為的組織者，應由其對強制拆違行為總負責，并承擔法律后果。在責任分擔上，若區(qū)縣政府做出的責成拆違的范圍未超出原拆違決定的范圍，拆違實施部門在拆違過程中超范圍拆違的，區(qū)縣人民政府承擔賠償責任后，可向拆違實施部門追償。這一指導思想在2005年國務院法制辦對遼寧省政府法制辦《關(guān)于對<城市房屋拆遷管理條例>第17條如何理解的請示的答復》亦有體現(xiàn)，該答復明確：有關(guān)城市房屋拆遷的行政強制執(zhí)行，應當由房屋所在地的市、縣人民政府作出決定，并責成有關(guān)部門具體實施，作出強制執(zhí)行決定的人民政府，應當承擔該決定的法律后果。

　　四、強制拆違過程中造成建筑材料及建筑物內(nèi)財物毀損、滅失的責任認定

　　(一)關(guān)于強制拆違過程中造成建筑材料毀壞、喪失再利用價值，當事人可否要求賠償?shù)膯栴}

　　筆者認為，被拆除的建筑物雖然被依法認定為違法建筑，但是違法搭建人對建筑材料還是享有所有權(quán)的。只是從現(xiàn)實執(zhí)法的可能性方面考慮，在拆違過程中要求拆違工作人員既要穩(wěn)妥、快速地拆除違章建筑，又要小心、謹慎地考慮到建筑材料的再利用價值，無疑是過于苛求，也會對拆違的進程和效果產(chǎn)生不利影響。因此，對建筑材料的毀損可視為強制拆除行為的附隨結(jié)果，當事人無權(quán)對該部分損失要求賠償。

　　(二)對于強制拆違過程中造成建筑物內(nèi)財物毀損、滅失的，權(quán)利人就該損害行為一并提起行政賠償訴訟應以誰為被告的問題

　　審判實踐中對此也存在兩種觀點：一種觀點認為，應以區(qū)縣人民政府為被告;另一種觀點認為，應以拆違實施部門為被告。具體理由與前述拆違實施部門超范圍實施拆違應以誰為被告的觀點是一致的。

　　筆者認為，同上所述，在拆違過程中，雖然可能因拆違實施部門工作不當導致建筑物內(nèi)財物損毀、滅失，但是區(qū)縣人民政府還是強制拆違行為的組織者。因拆違實施部門拆違中的事實行為造成的損害，區(qū)縣人民政府應當對外承擔賠償責任。

　　關(guān)于拆違實施部門處分了違法建筑物的殘余部分，當事人是否可以要求賠償?shù)膯栴}

　　根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第14條規(guī)定，違法建筑拆除后，當事人應當在清理通知書規(guī)定的期限內(nèi)清理建筑垃圾;逾期未清理的，拆違實施部門可以予以清理。對于該條的解讀還涉及對“建筑垃圾”的理解和適用。對于拆除后，尚具有使用價值的部分可否被認定為“建筑垃圾”?對殘值部分當事人可否要求賠償?對此，法律、法規(guī)尚無明確規(guī)定，審判實踐中也出現(xiàn)過此類案件，在核算賠償數(shù)額時，法院綜合考慮了建筑材料的合理損耗，利用率和建筑材料市場價格抽樣調(diào)查評估等因素，可以說耗費了大量的時間和資源。筆者認為，對于建筑物殘值的處理問題，拆除人原則上應給予權(quán)利人一個合理處置的期間。政府部門可以再作細化規(guī)定，明確違法建筑被拆除后，在清理通知書中通知當事人在規(guī)定的期限內(nèi)對建筑物殘余進行清理;逾期未清理的可視為放棄對該部分殘余物的所有權(quán)，拆違實施部門可以予以清理。這樣可以避免在拆違后當事人就殘余建筑材料的處置和使用價值再行提起賠償訴訟。

　　作者：王巖(上海市高級人民法院)

　　原載：《法律適用》 2011年第9期