在建設(shè)工程施工合同糾紛中，很多實際施工人雖然與轉(zhuǎn)包或違法分包人簽署了施工合同，但因為后者沒有付款能力，導(dǎo)致施工人起訴后即使拿到勝訴判決書仍然無法得到實際執(zhí)行的尷尬境地。

也有因為涉及掛靠，被掛靠方不愿意出面起訴，導(dǎo)致工程價款遲遲無法追回。而建設(shè)工程的發(fā)包人往往具有較雄厚的經(jīng)濟能力，實際施工人也更有意愿去主動提起訴訟，那么在沒有合同依據(jù)的情況下，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人主張工程價款嗎？

答案是可以的。

一、法律規(guī)定

法律的規(guī)定： 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 在分析以上規(guī)定前，為了便于大家理解，先給大家介紹一下合同相對性原則。根據(jù)法律規(guī)定，合同具有相對性，通俗來說，就是你作為合同的一方，只能起訴與你簽署合同的另一方，主張相關(guān)的權(quán)利，而不能超越合同主體去直接起訴第三方。但如法律另有規(guī)定，則可以在特殊情況下突破合同相對性原則，直接向第三方主張相應(yīng)權(quán)利。

而以上司法解釋的規(guī)定，就是法律的特殊性規(guī)定，是國家為了保障實際施工人，主要是農(nóng)民工的合法權(quán)益而制定的，允許實際施工人可以突破合同相對性原則，直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

二、起訴路徑及其選擇

根據(jù)以上規(guī)定，結(jié)合司法實踐，實際施工人主張工程價款主要有以下幾種路徑： 1、實際施工人基于施工合同，起訴轉(zhuǎn)包人/違法分包人，要求轉(zhuǎn)包人/違法分包人支付欠付的工程款。 2、實際施工人突破合同相對性，直接起訴發(fā)包人，同時列轉(zhuǎn)包人/違法分包人為第三人（用于法院查明案件情況和發(fā)包人欠付金額），要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人/違法分包人工程價款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。 3、實際施工人同時起訴轉(zhuǎn)包人/違法分包人及發(fā)包人，要求各被告分別按照法律規(guī)定向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。 關(guān)于起訴路徑的選擇，在實踐中比較多見的起訴路徑是1、3，在不考慮合作關(guān)系的情況下，筆者更建議第3種路徑，在同一案件中列入更多被告，最終執(zhí)行的可能性也會更高。另外可以同時申請財產(chǎn)保全，給被告更大壓力，提高糾紛的解決成效。但如果實際施工人掛靠承包人公司，如顧忌雙方長期合作關(guān)系，也可以選擇第2條路徑，直接起訴發(fā)包人主張權(quán)利。 三、司法實踐中需注意的問題

了解了起訴的3種路徑，我們來看下具體訴訟中需要理解或注意的問題：

1、哪些主體屬于法律規(guī)定中的實際施工人？

目前法律上并無具體規(guī)定，根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭編著的《新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，實際施工人是無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位或農(nóng)民工個人等，包括： （1）轉(zhuǎn)包合同的承包人；

（2）違法分包合同的承包人；

（3）缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的單位或個人。

通俗來講，實際施工人就是在建設(shè)工程項目中，最終實際投入人工、資金、機械設(shè)備進行施工的企業(yè)主體或個人。

因為司法解釋第四十三條中僅規(guī)定了轉(zhuǎn)包和違法分包人，并未規(guī)定借用資質(zhì)的情況，在審判實踐中，有部分法院會認為掛靠的施工主體不屬于實際施工人范疇，不能夠直接起訴發(fā)包人，因此在起訴前還需要結(jié)合受訴法院的具體裁判口徑選擇起訴路徑、制定訴訟策略。

2、層層轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程中，能夠直接起訴的發(fā)包人具體指哪個主體？

目前實踐中對于發(fā)包人認定主要是整個建設(shè)工程的發(fā)包人，特指建設(shè)單位，對于層層轉(zhuǎn)包中的其他主體是不能夠作為發(fā)包人一并提起訴訟的。

3、在何種情況下發(fā)包人需要承擔(dān)責(zé)任？以及需要承擔(dān)的責(zé)任范圍？

雖然法律規(guī)定可以直接起訴發(fā)包人，但要注意的是，發(fā)包人僅在欠付價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，也就是說，如果發(fā)包人已經(jīng)把全部工程款支付給了轉(zhuǎn)包人/違法分包人，那么不存在欠付的金額，即使提起訴訟也無法得到法院的支持。 向發(fā)包人起訴主張的款項范圍，主要也是工程價款，關(guān)于工程價款的利息、違約金、損害賠償，目前在實踐中還存在一定爭議，如除工程價款之外的金額對于訴訟費影響不大，可以起訴時一并主張，但是否能得到支持還存在一定風(fēng)險。