制度發(fā)展至今，多數(shù)人對 “質(zhì)保金”這個稱謂已不陌生；但嚴格來說，在建設(shè)工程合同的訂立和履行過程中，因?qū)Α百|(zhì)保金”的概念并不明晰而產(chǎn)生的糾紛不在少數(shù)。

隨著消費觀念的改變，人們購買商品時越來越看重商品的“售后服務”，在建設(shè)工程行業(yè)亦是如此。現(xiàn)如今發(fā)包人除了關(guān)心承包人能否按時完成工程建設(shè)，如何保障工程質(zhì)量也成為了雙方合同訂立及履行的重要問題之一，由此，“質(zhì)保金”制度應運而生。

制度發(fā)展至今，多數(shù)人對 “質(zhì)保金”這個稱謂已不陌生；但嚴格來說，在建設(shè)工程合同的訂立和履行過程中，因?qū)Α百|(zhì)保金”的概念并不明晰而產(chǎn)生的糾紛不在少數(shù)。近日，最高人民法院審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（送審稿，以下簡稱《解釋二》）中，亦涉及“質(zhì)保金”返還期限之有關(guān)內(nèi)容。因此，本文即圍繞“質(zhì)保金”制度的相關(guān)問題展開討論。

一、何謂“質(zhì)保金”？

“質(zhì)保金”全稱為“質(zhì)量保證金”（為免混淆，特此說明下文所簡稱“質(zhì)保金”均指“質(zhì)量保證金”），根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法（2017）》（建質(zhì)[2017]138號，以下簡稱《管理辦法（2017）》）第二條規(guī)定，“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金?！?/p>二、“質(zhì)保金”制度的發(fā)展與“兩金”之患

2002年《基本建設(shè)財務管理規(guī)定》（財建[2002]394號）要求建設(shè)工程必須以5%的比例預留工程質(zhì)量保證金，且在工程竣工驗收后一年才可以清算。隨后，財政部及原建設(shè)部（現(xiàn)住建部）又頒布了一系列關(guān)于建設(shè)工程價款結(jié)算方面的法規(guī)，其中就包括《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）以及《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)[2005]7號，已廢止，以下簡稱《管理暫行辦法》）?！豆芾頃盒修k法》系統(tǒng)地對“質(zhì)保金”制度進行了規(guī)定：發(fā)、承包人可以在合同中約定質(zhì)量保證金預留、返還方式及預留比例、期限，但不得與其他工程質(zhì)量擔保手段并用，對“質(zhì)保金”制度的完善具有重要作用。值得注意的是，在《管理暫行辦法》中出現(xiàn)了“質(zhì)量保證（保修）金”的表述，通過這一表述似乎可以解讀出“質(zhì)量保證金”以及“質(zhì)量保修金”是同一概念的兩種表達；但，事實是否如此呢？遺憾的是，很長一段時間以來，業(yè)界人士和法律人士將主要精力投入到制度的發(fā)展之中，而忽略了對“兩金”的區(qū)分，為日后“質(zhì)保金”的準確適用埋下隱患。

隨著建設(shè)行業(yè)的發(fā)展，外界對“質(zhì)保金”制度的評價也發(fā)生了改變。有媒體曾就包括“質(zhì)保金”在內(nèi)的建設(shè)工程各類保證金做出如下評論：它曾是業(yè)界“良藥”，現(xiàn)在已經(jīng)是企業(yè)“重負”。因而，2016年國家開展了保證金清理規(guī)范工作?！秶鴦赵恨k公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)[2016]49號）要求嚴格工程質(zhì)量保證金管理，預留比例上限不得超5%；明確發(fā)包人逾期返還質(zhì)量保證金應承擔違約責任；鼓勵推行銀行保函、質(zhì)量保險等替代性質(zhì)量擔保手段；規(guī)定質(zhì)量保證金不得與履約保證金并用。《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法（2016）》（建質(zhì)[2016]295號，已廢止，以下簡稱《管理辦法（2016）》）根據(jù)清理規(guī)范工作的精神進行了調(diào)整，進一步明確了質(zhì)量保證金返還期限。2017年，住建部再次修訂并頒布了《管理辦法（2017）》，將預留比例上限由5%下調(diào)至3%。除了具體內(nèi)容的改變外，繼《管理暫行辦法》之后的《管理辦法（2016）》、《管理辦法（2017）》以及兩版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201及GF-2017-0201）中都僅使用“質(zhì)量保證金”的表述，由此亦印證了“質(zhì)保金”的全稱應當是“質(zhì)量保證金”，而非“質(zhì)量保修金”。

當然，“質(zhì)保金”改革之路并不止于此。2018年，各地方管理部門采取進一步措施以規(guī)范“質(zhì)保金”的收取行為，如：吉林省進一步降低預留比例上限，個別工程不高于1%；安徽省3類項目試點工程質(zhì)量保險，發(fā)包人不得預留質(zhì)量保證金……除前述“質(zhì)保金”制度改革措施外，《解釋二》原則性通過又一次將公眾焦點聚集到了建設(shè)工程問題上來，其中，第十三條就質(zhì)量保證金返還期限的確定作出了明確規(guī)定：“當事人對發(fā)包人在應付工程款中預留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應予支持。當事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修金）的期限不超過2年……”當看到這一規(guī)定，筆者在為“質(zhì)保金”制度進一步完善感到欣喜的同時，不禁憂慮“質(zhì)保金”之辨并未結(jié)束，“兩金”混淆之患仍然存在。

“質(zhì)量保證金”之所以會與“質(zhì)量保修金”混淆，不外乎兩者都與工程維修義務有關(guān)。但這并不意味著，“質(zhì)量保證金”等同于所謂“質(zhì)量保修金”；也不意味著，與“質(zhì)量保證金”對應的缺陷責任期等同于建設(shè)工程保修期。具體而言：

首先，“質(zhì)保金”具有擔保性質(zhì)，其所擔保的期限系缺陷責任期而非質(zhì)量保修期。缺陷責任期內(nèi)預留“質(zhì)保金”實際上是承包人就其在該期限內(nèi)履行維修義務向發(fā)包人提供的一種擔保方式。根據(jù)《管理辦法（2017）》第九條規(guī)定，“缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用?！币簿褪钦f，“質(zhì)保金”制度實際上是通過保證金的方式來為承包人履行缺陷責任期內(nèi)的因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的保修義務提供擔保，缺陷責任期則起到類似于“擔保期限”的作用，單純的保修期以及“保修金”并無此法定擔保作用。

其次，“質(zhì)保金”制度越發(fā)偏重意定優(yōu)先；而保修期則有法定最低期限的規(guī)定。就“質(zhì)保金”而言，《管理辦法（2017）》以及《解釋二》均明確“質(zhì)保金”由發(fā)、承包人雙方約定，缺陷責任期亦在雙方約定優(yōu)先的范圍之內(nèi)。反觀質(zhì)量保修期的規(guī)定，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，如基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建設(shè)工程、有放水要求的工程、供熱（供冷）工程等建設(shè)工的質(zhì)量保修期均有法定最低期限，發(fā)、承包人之約定不能低于此期限。

再次，“質(zhì)保金”擔保之缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應向承包人返還“質(zhì)保金”，但承包人仍然應當在質(zhì)量保修期內(nèi)履行保修義務，即“質(zhì)保金”的返還不影響承包人履行保修義務。由此可見，“質(zhì)保金”之重點在于“保證”，“質(zhì)保金”并非“質(zhì)量保修金”而是“質(zhì)量保證金”。

目前，《解釋二》作為“質(zhì)保金”制度相關(guān)的最新法規(guī)，確實再一次促進了“質(zhì)保金”制度的發(fā)展，卻仍然混淆了“質(zhì)保金”與“質(zhì)量保修金”的概念區(qū)別，不由令人感到有些美中不足。

有鑒于“質(zhì)保金”制度發(fā)展及其現(xiàn)狀，再結(jié)合筆者自身參與建設(shè)工程法律服務的相關(guān)經(jīng)驗，筆者就“質(zhì)保金”之適用簡要提出以下三點個人建議：

其一，必須厘清“質(zhì)保金”相關(guān)概念，正確使用專業(yè)名詞，避免因概念混淆而導致合同權(quán)利義務約定不準確，進而引發(fā)履約風險。經(jīng)常出現(xiàn)的反面案例是：在同一建設(shè)工程合同中，同時出現(xiàn)了“質(zhì)保金”、“保修金”等不同表述，導致在實際履行及爭議解決過程中易引起歧義。

其二，完善合同約定，建議在合同中同時約定缺陷責任期及質(zhì)量保修期，質(zhì)量保修期限應不低于法定期限，且建議長于缺陷責任期；此外，為保證建設(shè)工程質(zhì)量保修期內(nèi)積極履行保修義務，建議在合同中就缺陷責任期已屆滿但質(zhì)量保修期尚未屆滿期間，承包人的保修義務履行事宜進行特別約定。此舉實際上是專門針對前述質(zhì)量保修期內(nèi)建設(shè)工程質(zhì)量保證“空窗期”所設(shè)。更進一步地說，就《管理辦法（2017）》而言，其效力屬于部門規(guī)章，若合同雙方當事人約定的缺陷責任期突破了2年的“限制”，根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，此等約定亦不會必然導致合同無效之后果；現(xiàn)在，《解釋二》等“質(zhì)保金”規(guī)定明確意定優(yōu)先，僅在雙方未約定的情況下，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金的期限不超過2年，故筆者建議雙方可根據(jù)工程實際情況對質(zhì)保金的返還期限進行確定，無須拘泥于2年。

其三，可以采取替代性解決方案增強建設(shè)工程質(zhì)量擔保效果。“質(zhì)保金”系預留資金，對承包人而言是一筆不小的成本，因此如何在保障發(fā)包人基本權(quán)利的同時，降低承包人的經(jīng)濟成本，使建設(shè)工程行業(yè)健康發(fā)展，也是實務中值得探討的問題。比如，是否能采用工程質(zhì)量保險作為替代手段，從目前看來《管理辦法（2017）》暫未對投保金額作出明確限制，建議可以結(jié)合各地實際情況，適當選擇替代性質(zhì)量擔保手段以獲得最大保障。

囿于文章篇幅，本文僅就“質(zhì)保金”之概念、發(fā)展作簡單梳理，并附上個人建議供律界同仁及建設(shè)工程專業(yè)人士參考，如有疏漏或不足之處，歡迎指出。最后，筆者希望能夠以此文拋磚引玉，使“質(zhì)保金”制度相關(guān)研究未來能夠不斷發(fā)展、完善。

來源：智合

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