依照我國刑法第二百三十六條的規(guī)定，與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，原則上一概以強奸罪論，此時該幼女的意愿在所不問。即以幼女為對象的性侵行為中，被害人的意志不再是構(gòu)成要件要素之一。

當然，刑法作為保障社會的最后一道防線，在注重人權(quán)保障的今天，如果發(fā)生性關(guān)系的主體是已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人與未滿十四周歲的幼女，那么按照《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第６條與２０１３年頒布的《四部門關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第２條的規(guī)定，予以已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人行為人以出罪的空間。

一、司法實踐中存在的問題 由于兩小無猜條款的解釋過于簡單，司法機關(guān)在處理此類案件時，常常存在參照原則不統(tǒng)一、處理結(jié)果大相徑庭的問題。這主要是因為對偶爾、情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的理解缺乏細化標準。

此外，此類案件還有一個顯著的特性，那就是行為人與被害人雙方都是未成年人。因此案件的處理結(jié)果既應(yīng)當注重保護涉罪未成年人的合法權(quán)益，也注重維護未成年被害人的合法權(quán)益。 二、處理案件的思路構(gòu)想

如前所說，對于此類案件的處理思路，最重要的就是牢牢把握對司法解釋中提及的偶爾、情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的理解。

首先，偶爾的認定。在我國刑法中，并未明確偶爾的次數(shù)。我們僅能從盜竊罪等罪名中推斷，因為多次指三次及三次以上，那么偶爾顯然應(yīng)當小于這個數(shù)字。那么在兩小無猜強奸案件中是否應(yīng)當以發(fā)生性行為2次以下作為人認定偶爾的條件呢？筆者認為不妥。這是因為在實踐中，如果少男少女之間發(fā)生性行為在雙方同意的條件下發(fā)生，可能在很短的時間內(nèi)就會達到多次所要求的次數(shù)。因此，以發(fā)生性行為次數(shù)判斷其是否符合出罪條件明顯過于呆板和生硬，此時應(yīng)當從罪責刑相適應(yīng)的層面考慮，以發(fā)生的時間、場合、環(huán)境等外部因素為參考，如果雙方性行為的發(fā)生順其自然、符合常理，則可認定為偶爾，這樣才更加接近其作為構(gòu)成要件的本質(zhì)。

其次，情節(jié)輕微的認定。由于強奸行為的大致幅度是從情節(jié)輕微起步逐漸遞增為基本犯和加重犯。因此認定犯罪行為的程度，應(yīng)該以基本犯為參照，將輕于基本犯的行為認定為情節(jié)輕微，這樣也能體現(xiàn)出對未成年犯罪人雙向保護的刑事政策。 最后，未造成嚴重后果的認定。在實踐中，如果出現(xiàn)致使14周歲以下幼女懷孕情形通常會被認定為嚴重后果。但從我國 刑法強奸罪的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，在舉例列舉的嚴重后果中并不包含懷孕這一表述，而懷孕作為強奸行為極大可能造成的伴隨結(jié)果，雖然固然會對生理器官發(fā)育不成熟的未成年女性的身體健康造成不良影響，但絕對達不到與重傷、死亡相當?shù)暮蠊?。因此，犯罪人持有的強奸行為的故意，不?yīng)當包括對懷孕結(jié)果的明知或者放任。那么對于兩小無猜條款中的未造成嚴重后果的理解，就應(yīng)當意指未造成被害人重傷、死亡以及與重傷死亡程度相當?shù)钠渌麌乐睾蠊?，不包括致使被害人懷孕? 綜上，與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系雖然并不必然會被以強奸罪追究刑事責任。但我國刑法中對免于刑責的標準和門檻設(shè)置的較為嚴格，在具體案件中仍然需要具體分析，從而明確情節(jié)和定性。