來(lái)源《勞動(dòng)報(bào)》，作者：周斌

近日?qǐng)?bào)載，2009年4月和2012年4月，向女士連續(xù)兩次與旭和公司分別簽訂三年和五年的固定期限勞動(dòng)合同。2017年4月合同到期，向女士要求與旭和公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，旭和公司卻只同意訂立固定期限勞動(dòng)合同。雙方多次協(xié)商，在此期間向女士一直在旭和公司工作，直至協(xié)商破裂。

2017年6月，旭和公司提出解除勞動(dòng)關(guān)系。向女士向所在區(qū)勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，仲裁委裁決旭和公司應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。旭和公司不服，訴至法院。2018年1月，一審法院認(rèn)定旭和公司應(yīng)支付向女士違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金3.7萬(wàn)余元，旭和公司不服，上訴至上海市第一中級(jí)人民法院。

2018年5月，上海一中院公開(kāi)開(kāi)庭審理該案，旭和公司、向女士均到庭參加庭審。旭和公司表示雙方協(xié)商不成，公司有權(quán)解除勞動(dòng)關(guān)系，且不需要支付賠償金，請(qǐng)求撤銷一審判決，支持原審訴請(qǐng)。向女士則表示與旭和公司協(xié)商期間她一直在工作，后其單方面解除勞動(dòng)關(guān)系對(duì)自己身心造成極大傷害，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。上海一中院遂駁回上訴，維持原判。

在上海司法實(shí)踐中，對(duì)于連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的要件有四點(diǎn)：一是連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同，二是雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，三是勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，四是不存在特殊例外的情形。

要件一

連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可分為“協(xié)商訂立”、“應(yīng)當(dāng)訂立”以及“視為訂立”三種情形。其中“應(yīng)當(dāng)訂立”又可分為“勞動(dòng)者連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同”情形。

對(duì)于后一種情形，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：……(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。”

在上海司法實(shí)踐中，對(duì)于連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的第一個(gè)要件是“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同”。需注意，所謂固定期限勞動(dòng)合同訂立次數(shù)，自2008年1月1日以后訂立的固定期限勞動(dòng)合同開(kāi)始計(jì)算。當(dāng)然，兩次以上固定期限勞動(dòng)合同履行期間不能存在勞動(dòng)關(guān)系的間斷。

毋庸諱言，實(shí)踐中有的用人單位為了規(guī)避訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，往往會(huì)在“連續(xù)二次”上大做文章，當(dāng)?shù)谝淮喂潭ㄆ谙迍趧?dòng)合同期滿后，不再與勞動(dòng)者續(xù)簽第二次勞動(dòng)合同，而是先終止勞動(dòng)合同，其后再與勞動(dòng)者簽訂第二次勞動(dòng)合同，即故意形成第一次勞動(dòng)合同終止與第二次勞動(dòng)合同訂立時(shí)間之間的間隔。

還有的用人單位通過(guò)設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)交替變換用人單位名稱，或采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動(dòng)者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營(yíng)內(nèi)容與勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)、工作崗位、工作內(nèi)容均沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變化。

對(duì)此，司法實(shí)踐中有關(guān)部門在確定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同次數(shù)是否連續(xù)計(jì)算時(shí)，會(huì)從誠(chéng)信和公平原則出發(fā)，看企業(yè)有無(wú)規(guī)避法律的故意、勞動(dòng)者是否出于自愿、勞動(dòng)者前后的工作崗位和工作內(nèi)容有無(wú)較大變化等情形綜合考慮。如在勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容等基本沒(méi)有變化的情況下，用人單位只是故意形成第一次勞動(dòng)合同終止與第二次勞動(dòng)合同訂立時(shí)間之間的間隔，或利用關(guān)聯(lián)公司獨(dú)立法人地位與勞動(dòng)者輪流簽訂勞動(dòng)合同，以達(dá)到規(guī)避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之目的，一般會(huì)認(rèn)為固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)應(yīng)合并計(jì)算。

本案中，向女士已于2009年4月和2012年4月連續(xù)兩次與旭和公司分別簽訂三年和五年的固定期限勞動(dòng)合同，這就符合了“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的第一個(gè)要件：“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同”。

要件二

雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同

對(duì)于連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是否以“雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同”為前提，司法實(shí)踐中有兩種不同的執(zhí)行口徑。

第一種執(zhí)行口徑認(rèn)為：在連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或同意簽訂無(wú)固定期限合同，用人單位就必須簽訂無(wú)固定期限合同，而無(wú)須再以雙方達(dá)成續(xù)簽勞動(dòng)合同的合意為前提條件，并且在原固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)用人單位不可單方終止勞動(dòng)合同。北京、天津、廣東、江蘇、浙江等省市均持這種執(zhí)行口徑。

第二種執(zhí)行口徑則認(rèn)為：必須在雙方都同意續(xù)訂的前提下，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限合同，用人單位才必須簽訂無(wú)固定期限合同，在原固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)用人單位可以單方終止勞動(dòng)合同。

根據(jù)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(滬高法[2009]73號(hào))：用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動(dòng)合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限合同：“《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。”

按照上海的執(zhí)行口徑，本案中盡管向女士已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，但是本單位工作年限畢竟沒(méi)有滿十年，如果在她的第二份勞動(dòng)合同期滿時(shí)，旭和公司終止雙方的勞動(dòng)合同無(wú)可厚非。

事實(shí)上旭和公司并沒(méi)有與她終止勞動(dòng)關(guān)系，而是讓向女士一直工作至勞動(dòng)合同到期后一個(gè)多月。旭和公司也表示愿意與她續(xù)簽勞動(dòng)合同，只不過(guò)不是簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而是固定期限勞動(dòng)合同。但是不管怎么說(shuō)，這就符合了“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的第二個(gè)要件：“雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同”。

要件三

勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同

如前所述，“《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次簽訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形?！?/p>

這就意味著，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)以書(shū)面、口頭或電子郵件等形式向用人單位提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的意思表示。

本案中，向女士不同意簽訂固定期限勞動(dòng)合同，她堅(jiān)持要簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，符合“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的第三個(gè)要件：“勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”。

要件四

不存在特殊例外的情形

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”還需排除例外的特殊情形，即勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;……”

另外，根據(jù)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(滬高法[2009]73號(hào))：“勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止?！?/p>

本案也符合“連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的第四個(gè)要件：“不存在特殊例外的情形”。

綜上所述，向女士的情況符合與旭和公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，旭和公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。且向女士一直工作至勞動(dòng)合同到期后一個(gè)多月，雙方已實(shí)際處于勞動(dòng)用工關(guān)系。旭和公司以合同到期不續(xù)訂為由終止勞動(dòng)關(guān)系，違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付向女士相應(yīng)賠償金。