裁判要旨

　山東省高級人民法院

　　行政賠償判決書

　　(2018)魯行終652號

　　上訴人(原審原告)路以峰。

　　委托代理人殷清利。

　　被上訴人(原審被告)聊城市東昌府區(qū)人民政府。

　　法定代表人劉培國，區(qū)長。

　　委托代理人劉偉。

　　委托代理人孫永生。

　　路以峰因訴聊城市東昌府區(qū)人民政府(以下簡稱東昌府區(qū)政府)行政賠償一案，不服聊城市中級人民法院于2017年12月20日作出的(2015)聊行初字第62號行政賠償判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，向各方當(dāng)事人送達(dá)告知書、訴訟要素表，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條之規(guī)定對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：2012年6月21日，東昌府區(qū)政府作出東昌政通字(2012)15號《關(guān)于谷莊片區(qū)舊城改建項(xiàng)目房屋征收決定的公告》，決定對東昌府區(qū)谷莊片區(qū)舊城改造項(xiàng)目范圍內(nèi)房屋進(jìn)行征收，原告路以峰在征收范圍內(nèi)有一處房屋，未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記。在征收補(bǔ)償簽約期限內(nèi)，原告路以峰未與東昌府區(qū)政府就征收范圍內(nèi)房屋達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議，2013年1月12日，東昌府區(qū)政府對原告路以峰所有的房屋實(shí)施了強(qiáng)制拆除，但對相關(guān)證據(jù)并未公證保全。原告路以峰不服，與其他村民共計(jì)25人提起行政訴訟，共同起訴要求確認(rèn)東昌府區(qū)政府強(qiáng)制拆除原告房屋行為違法，賠償因房屋強(qiáng)拆造成經(jīng)濟(jì)損失。原審法院對原告等25人共同起訴要求確認(rèn)東昌府區(qū)政府強(qiáng)制拆除房屋行為違法予以立案，同時(shí)對原告等25人要求賠償經(jīng)濟(jì)損失分別立案。

　　2015年11月2日，原審法院就確認(rèn)強(qiáng)制拆除房屋行為作出(2015)聊行初字第58號行政判決，認(rèn)為東昌府區(qū)政府在并未獲得法律、法規(guī)授予行政強(qiáng)制權(quán)的情況下，自行對二十五名原告的房屋實(shí)施了強(qiáng)制拆除行為，違反了《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十三條、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十八條第一款的規(guī)定，判決確認(rèn)東昌府區(qū)政府于2013年1月12日強(qiáng)制拆除二十五名原告房屋的行政行為違法。

　　原審法院在訴訟過程中，根據(jù)東昌府區(qū)政府的申請，向聊城市地理信息中心調(diào)取了谷莊片區(qū)2009年地形圖(數(shù)據(jù)來源聊城市國土資源局)及2011年、2012年衛(wèi)星圖片(數(shù)據(jù)來源山東省國土資源廳)。同時(shí)根據(jù)東昌府區(qū)政府的鑒定申請，原審法院準(zhǔn)許對原告房屋面積進(jìn)行鑒定。2017年1月23日原審法院委托山東中興泰和土地房地產(chǎn)評估測繪有限公司對原告被拆房屋面積進(jìn)行鑒定。山東中興泰和土地房地產(chǎn)評估測繪有限公司于2017年2月21日作出《房產(chǎn)測繪報(bào)告書》。后經(jīng)庭審質(zhì)證，該鑒定機(jī)構(gòu)對委托鑒定的內(nèi)容不具有相應(yīng)的鑒定資格，對該鑒定結(jié)論不予采用。根據(jù)東昌府區(qū)政府重新鑒定的申請，原審法院于2017年7月6日又委托正元地理信息有限責(zé)任公司對原告被拆房屋面積重新鑒定。2017年8月，正元地理信息有限責(zé)任公司出具《房屋建筑面積鑒定書》，鑒定原告房屋總面積共計(jì)213.77平方米。

　　因原、被告雙方主張的房屋價(jià)格差距過大，又均拒絕申請鑒定，2017年7月10日原審法院依職權(quán)委托山東貴恒信房地產(chǎn)土地評估經(jīng)紀(jì)有限公司對谷莊片區(qū)新建商品房(住宅)均價(jià)房地產(chǎn)市場價(jià)值予以估價(jià)。2017年8月31日山東貴恒信房地產(chǎn)土地評估經(jīng)紀(jì)有限公司出具《房地產(chǎn)評估報(bào)告》，以2017年7月10日為評估時(shí)點(diǎn)對谷莊片區(qū)新建商品房(住宅)均價(jià)房地產(chǎn)市場價(jià)值予以估價(jià)，主房市場均價(jià)為每平方米7755元，儲藏室市場均價(jià)為每平方米2500元。

　　原告認(rèn)為被告申請鑒定超過舉證期限，不應(yīng)準(zhǔn)許進(jìn)入鑒定程序，在未征求原告選擇鑒定機(jī)構(gòu)意見的情況下法院選定鑒定機(jī)構(gòu)程序違法;鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì);僅依據(jù)衛(wèi)星圖片無法對已經(jīng)拆除的房屋進(jìn)行測量，且鑒定結(jié)論不顯示房屋長寬，鑒定結(jié)論不精確;《房屋建筑面積鑒定書》適用文件提到的面積核算說明，是實(shí)物房產(chǎn)面積的測算標(biāo)準(zhǔn)，并非圖表測算標(biāo)準(zhǔn);《房地產(chǎn)評估報(bào)告》評估價(jià)格過低，未包含原告土地價(jià)值。因此，兩份鑒定結(jié)論均屬違法，不應(yīng)采用。房屋面積和價(jià)格以原告主張的為準(zhǔn)。

　　被告對《房屋建筑面積鑒定書》沒有異議，對《房地產(chǎn)評估報(bào)告》提出異議，認(rèn)為《房地產(chǎn)評估報(bào)告》中沒有估價(jià)的技術(shù)報(bào)告，同時(shí)認(rèn)為評估時(shí)點(diǎn)應(yīng)為法院判決強(qiáng)拆行為違法的時(shí)間，并要求對房屋價(jià)格重新進(jìn)行評估。

　　原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于原告提起本案賠償訴訟是否符合法定條件的問題。

　　《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出行政賠償請求，或者因具體行政行為和與行使行政職權(quán)有關(guān)的其他行為侵權(quán)造成損害一并提出行政賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別立案，根據(jù)具體情況可以合并審理，也可以單獨(dú)審理。本案中，原告與其他村民一并起訴要求確認(rèn)被告強(qiáng)拆房屋行為違法、賠償經(jīng)濟(jì)損失，原審法院依據(jù)上述規(guī)定對原告要求確認(rèn)強(qiáng)拆行為違法及賠償損失請求分別立案予以審理，符合法律規(guī)定。被告認(rèn)為本案屬單獨(dú)提起賠償訴訟，原告應(yīng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理沒有事實(shí)根據(jù)，其主張是對法律規(guī)定的錯誤理解，不予支持。

　　二、關(guān)于被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(四)項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成財(cái)產(chǎn)損害的違法行為的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。本案中，東昌府區(qū)政府于2013年1月12日對原告房屋實(shí)施強(qiáng)拆，該行為已被原審法院(2015)聊行初字第58號行政判決確認(rèn)違法，因此，該強(qiáng)拆行為給原告合法權(quán)益造成的損失應(yīng)由東昌府區(qū)政府承擔(dān)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。

　　三、關(guān)于《房屋建筑面積鑒定書》、《房地產(chǎn)評估報(bào)告》能否作為本案定案依據(jù)的問題。

　　《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定，在行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù);因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中原告房屋及室內(nèi)物品因被告違法強(qiáng)拆行為滅失，在案涉房屋未辦理房屋登記的情況下，原告對于房屋面積及室內(nèi)物品無法提供證據(jù)予以證明，依據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)由被告對原告經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)舉證責(zé)任，因此被告申請?jiān)瓕彿ㄔ焊鶕?jù)衛(wèi)星圖片對案涉房屋面積進(jìn)行鑒定，并不違反法律規(guī)定。

　　《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十九條規(guī)定：“對被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定?！薄秶型恋厣戏课菡魇赵u估辦法》第十條規(guī)定：“被征收房屋價(jià)值評估時(shí)點(diǎn)為房屋征收決定公告之日?！鄙鲜鲆?guī)定之所以選擇征收公告之日作為評估時(shí)點(diǎn)，目的在于保障被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償不低于同時(shí)期類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格，被征收人用獲得的補(bǔ)償款在市場上能夠購買到與被征收房屋區(qū)位、結(jié)構(gòu)、面積等相接近的房屋，被征收人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益不因房屋征收而受到減損。本案中，因征收決定公告時(shí)間與實(shí)際賠償時(shí)間相隔過長，市場行情發(fā)生了很大變化，如果以征收決定公告時(shí)的市場價(jià)格予以賠償，該賠償標(biāo)準(zhǔn)顯然對原告是不公平的，故原審法院在對外委托時(shí)要求按照對外委托時(shí)點(diǎn)對谷莊片區(qū)新建商品(住宅)樓房的平均市場價(jià)格予以評估，并無不當(dāng)。被告主張應(yīng)以原審法院判決強(qiáng)拆行為違法的時(shí)間作為評估時(shí)點(diǎn)，不予支持。

　　《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一)鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(四)經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。原、被告均未提交相應(yīng)證據(jù)證實(shí)鑒定結(jié)論存在上述規(guī)定的情形，其提出的鑒定結(jié)論的異議均不能成立，被告要求重新評估的理由亦不能成立，不予支持。在委托鑒定過程中，經(jīng)原審法院依法通知，原告未到場參加選定鑒定機(jī)構(gòu)，原審法院依法選擇鑒定機(jī)構(gòu)，符合法律規(guī)定。綜上，《房屋建筑面積鑒定書》、《房地產(chǎn)評估報(bào)告》可以作為本案有效證據(jù)。

　　四、關(guān)于案涉房屋損失賠償?shù)膯栴}。

　　正元地理信息有限責(zé)任公司根據(jù)原審法院委托依據(jù)衛(wèi)星圖片對案涉房屋面積進(jìn)行測量，依法予以采用。因該鑒定結(jié)論明確說明測量資料數(shù)據(jù)存在正常的測量誤差，即100平方米的房屋存在±0-±7平方米的誤差，為保護(hù)原告合法權(quán)益，案涉房屋面積應(yīng)按照誤差的最高值予以計(jì)算，即每百平方米房屋增加7平方米的誤差，本案原告案涉房屋面積應(yīng)為228.77平方米(213.77+15=228.77平方米)。

　　《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十一條第一款規(guī)定，被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。本案雖然為行政賠償案件，但原告作為被征收人，不能剝奪其選擇安置住房的權(quán)利。(一)如果原告選擇安置住房，東昌府區(qū)政府應(yīng)當(dāng)提供與被強(qiáng)拆房屋同區(qū)位、同用途、同面積的安置住房，如被告不能提供與被強(qiáng)拆房屋面積相同的安置住房，應(yīng)當(dāng)提供面積相近的安置住房，并按照安置住房與被強(qiáng)拆房屋面積的差額，以多退少補(bǔ)的方式按照每平方米7755元的評估價(jià)格進(jìn)行結(jié)算，即原告選擇安置住房面積大于被強(qiáng)拆房屋面積的，原告應(yīng)按照評估價(jià)格每平方米7755元向被告支付房屋面積差價(jià)，原告選擇安置住房面積小于被強(qiáng)拆房屋面積的，被告應(yīng)按照評估價(jià)格每平方米7755元向原告支付房屋面積差價(jià)。(二)如果原告選擇貨幣賠償?shù)?，被告?yīng)按照評估價(jià)格每平方米7755元的標(biāo)準(zhǔn)向原告支付房屋賠償金1774111.35元(228.77×7755=1774111.35元)。

　　五、關(guān)于室內(nèi)物品損失賠償?shù)膯栴}。

　　原告主張房屋拆除時(shí)室內(nèi)物品被毀損并提交物品清單，被告稱房屋拆除前多次通知，原告均知道房屋即將拆除，不可能留有物品，即便有也是一些日常生活物品，且拆除前已搬出放置在鳳凰工業(yè)園固定處所，拆遷過程有辦事處、公證機(jī)關(guān)參與，但未提交搬遷過程的錄像或公證機(jī)關(guān)參與制作的物品清單或筆錄，不能證明其按照正當(dāng)程序妥善保管了原告的室內(nèi)物品，對此東昌府區(qū)政府應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，對原告室內(nèi)物品損失予以賠償。根據(jù)原告陳述及提供的物品清單，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，考慮物品折舊等因素，對于原告室內(nèi)物品等損失酌定賠償2萬元符合常理，應(yīng)予支持。

　　綜上，依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(四)項(xiàng)、第三十六條第(四)、(八)項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，判決：一、被告東昌府區(qū)政府于本判決生效之日起30日內(nèi)向原告路以峰提供與被拆除房屋區(qū)位、用途、面積相同的安置住房，或面積相近的安置住房并按每平方米7755元的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算差價(jià);或者支付房屋賠償金1774111.35元(由原告選擇安置住房或貨幣賠償);二、被告東昌府區(qū)政府于本判決生效之日起30日內(nèi)向原告路以峰支付室內(nèi)物品等賠償金2萬元。

　　路以峰不服原審法院判決提起上訴，請求撤銷原審法院判決，依法改判或者發(fā)回重審,案件受理費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。理由如下：一、原審法院判決認(rèn)定事實(shí)部分錯誤。原審法院沒有認(rèn)定上訴人持有集體土地建設(shè)用地使用權(quán)證等土地登記手續(xù)，在土地手續(xù)沒有審查的情況下，僅認(rèn)定上訴人未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，屬于遺漏事實(shí)。原審法院對于被上訴人對涉案房屋實(shí)施強(qiáng)制拆除前，沒有審查是否給予補(bǔ)償以及是否作出過征收補(bǔ)償決定，也屬于遺漏事實(shí)。原審法院沒有對上訴人房屋被違法強(qiáng)制拆除時(shí)室內(nèi)物品進(jìn)行查證和認(rèn)定，沒有組織對裝修狀況和室內(nèi)物品組織鑒定，僅按每房4萬元進(jìn)行賠償，明顯不當(dāng)。二、原審法院判決適用法律錯誤。原審法院混淆了行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)姆申P(guān)系，是對法律法規(guī)的錯誤理解。對于本案，行政補(bǔ)償與行政賠償分屬于不同的法律法規(guī)調(diào)整，行政賠償不能代替征收補(bǔ)償，原審法院應(yīng)僅就賠償損失作出裁判，不應(yīng)對安置房屋進(jìn)行裁判，否則不符合國家賠償法的立法精神，也超出了上訴人的訴訟請求范圍。上訴人保留向被上訴人要求對房屋征收補(bǔ)償安置作出補(bǔ)償決定法定職責(zé)的權(quán)利。三、原審法院判決程序上嚴(yán)重違法。在委托鑒定上，對待雙方當(dāng)事人不對等、不公平，原審法院直接采信被上訴人超期提交的鑒定書，沒有采納上訴人提交的房屋損失鑒定申請書和物品鑒定申請書，程序嚴(yán)重違法。

　　被上訴人東昌府區(qū)政府答辯稱，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人的上訴請求不能成立，請求依法予以駁回。

　　各方當(dāng)事人在原審中提交的證據(jù)和依據(jù)已隨案卷移送本院。本院二審認(rèn)定的事實(shí)與原審法院判決認(rèn)定的事實(shí)基本一致。

　　本院認(rèn)為：本案系由被上訴人強(qiáng)制拆除上訴人房屋引發(fā)的行政賠償糾紛，涉案房屋被拆除的行為已被確認(rèn)違法，被上訴人應(yīng)對上訴人的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。本案爭議的焦點(diǎn)是被上訴人對上訴人財(cái)產(chǎn)損失的賠償范圍、賠償方式和確定賠償數(shù)額的依據(jù)等問題。

　　一、關(guān)于被拆房屋能否重復(fù)適用行政賠償與行政補(bǔ)償程序的問題。

　　人民法院審理行政案件應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)性化解糾紛為宗旨，在當(dāng)事人已經(jīng)提出明確的賠償請求的情況下，人民法院直接判決賠償更有利于公平、公正解決問題。在一個行政行為被依法確認(rèn)為違法并已經(jīng)啟動行政賠償程序時(shí)，當(dāng)事人不能重復(fù)或者交叉運(yùn)用救濟(jì)手段，再行尋求行政補(bǔ)償。因此，在征收拆遷范圍內(nèi)房屋被非法強(qiáng)制拆除后，原有的補(bǔ)償問題可依法轉(zhuǎn)化為賠償程序解決，人民法院應(yīng)直接進(jìn)行實(shí)體審理并就賠償問題作出行政賠償判決，無需另行通過征收補(bǔ)償程序解決。本案中，原審法院根據(jù)上訴人的訴訟請求，對本案適用國家賠償程序進(jìn)行審理，并就賠償問題直接作出賠償判決，并無不當(dāng)。上訴人關(guān)于原審法院混淆行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)姆申P(guān)系，行政賠償不能代替征收補(bǔ)償，沒有審查被上訴人是否作出過征收補(bǔ)償決定、是否給予過征收補(bǔ)償，屬于遺漏事實(shí)的主張不能成立，本院不予支持。即使涉案房屋經(jīng)過了合法的行政補(bǔ)償程序，那么行政賠償?shù)姆秶鷦t僅限于行政行為違法所造成的擴(kuò)大損失部分，并非上訴人所理解的本案作出包含房屋價(jià)值在內(nèi)的行政賠償判決之后，還可以再行向行政機(jī)關(guān)要求房屋補(bǔ)償安置。

　　二、關(guān)于應(yīng)否按照集體土地上的房屋價(jià)值予以賠償?shù)膯栴}。

　　最高人民法院法釋(2011)20號《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定：“征收農(nóng)村集體土地時(shí)未就被征收土地上的房屋及其他不動產(chǎn)進(jìn)行安置補(bǔ)償，補(bǔ)償安置時(shí)房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權(quán)利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院一般應(yīng)予支持，但應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)取得的土地補(bǔ)償費(fèi)。”最高人民法院行政審判庭(2005)行他字第5號《關(guān)于農(nóng)村集體土地征用后地上房屋拆遷補(bǔ)償有關(guān)問題的答復(fù)》指出：“行政機(jī)關(guān)征用農(nóng)村集體土地之后，被征用土地上的原農(nóng)村居民對房屋仍享有所有權(quán)，房屋所在地已被納入城市規(guī)劃區(qū)的，應(yīng)當(dāng)參照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定，對房屋所有權(quán)人予以補(bǔ)償安置?！弊罡呷嗣穹ㄔ荷鲜鏊痉ń忉尯痛饛?fù)意見的精神實(shí)質(zhì)是一致的，即在集體土地征收過程中，如果未同時(shí)對被征收的集體土地上的房屋進(jìn)行征收補(bǔ)償，經(jīng)過若干時(shí)間后，原坐落于集體土地上的房屋所在區(qū)域已經(jīng)被納入城市規(guī)劃區(qū)，基本實(shí)現(xiàn)了城鎮(zhèn)化，此時(shí)再對原集體土地上的房屋實(shí)施征收，可以參照國有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以安置補(bǔ)償。司法解釋之所以作如此規(guī)定，其目的在于避免同區(qū)域內(nèi)原集體土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于國有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，充分保障原集體土地上房屋權(quán)利人的合法權(quán)益。本案中，2012年6月21日被上訴人發(fā)布《關(guān)于谷莊片區(qū)舊城改建項(xiàng)目房屋征收決定的公告》，決定依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對谷莊片區(qū)進(jìn)行房屋征收，房屋征收的范圍是征收界線范圍內(nèi)的國有土地上的房屋、構(gòu)筑物及其附屬物。2013年1月12日被上訴人對上訴人房屋強(qiáng)制拆除。上訴人雖然持有集體土地使用權(quán)證，但涉案房屋強(qiáng)拆時(shí)，涉案房屋坐落在已被征收的國有土地上，且所在區(qū)域已經(jīng)納入城市規(guī)劃區(qū)，符合最高人民法院上述答復(fù)和司法解釋的規(guī)定，故原審法院依據(jù)國有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)對上訴人訴求予以判決行政賠償，并無不當(dāng)。上訴人關(guān)于原審法院沒有審查土地手續(xù)，沒有認(rèn)定上訴人持有集體土地建設(shè)用地使用權(quán)證等土地登記手續(xù)，屬于遺漏事實(shí)的主張，不能成立，本院不予支持。

　　三、關(guān)于涉案房屋損失的賠償方式問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條規(guī)定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀?！睋?jù)此，支付賠償金以及返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀均是國家賠償?shù)馁r償方式。本案中案涉房屋已經(jīng)被列入舊城區(qū)改造的征收范圍，已經(jīng)因拆除而滅失，恢復(fù)原狀已經(jīng)不具備現(xiàn)實(shí)可能性，因此對上訴人的財(cái)產(chǎn)損失以支付賠償金的方式賠償符合客觀實(shí)際和法律規(guī)定。

　　涉案房屋系因舊城區(qū)改建而被拆除，如系依法進(jìn)行的征收與拆除，被征收人既可以選擇按征收決定公告之日的市場評估價(jià)進(jìn)行貨幣補(bǔ)償，也有權(quán)要求在改建地段或者就近地段選擇類似房屋予以產(chǎn)權(quán)調(diào)換。本案為行政賠償案件，被上訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條規(guī)定，以支付賠償金為主要方式。為確保上訴人獲得及時(shí)、公平、公正的救濟(jì)，原審法院認(rèn)為被上訴人不能剝奪上訴人選擇安置住房的權(quán)利，并以判決的方式賦予上訴人既可以選擇貨幣賠償，也可以選擇房屋安置的權(quán)利，最大限度地保障了上訴人獲得國家賠償?shù)臋?quán)益，符合國家賠償法的立法精神。上訴人關(guān)于原審法院應(yīng)僅就賠償損失作出裁判，不應(yīng)對安置房屋進(jìn)行裁判的主張，是對國家賠償法律規(guī)定的錯誤理解，本院不予支持。

　　四、關(guān)于涉案房屋損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題。

　　本案系因違法強(qiáng)制拆除引發(fā)的賠償，為體現(xiàn)對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護(hù)上訴人合法權(quán)益，對上訴人房屋的賠償不應(yīng)低于因依法征收所應(yīng)得到的補(bǔ)償，即對上訴人房屋的賠償，不應(yīng)低于賠償時(shí)改建地段或者就近地段類似房屋的市場價(jià)值。本案中，原審法院認(rèn)為因被上訴人征收決定公告時(shí)間與實(shí)際賠償時(shí)間相隔過長，市場行情發(fā)生了很大變化，如果以征收決定公告時(shí)的市場價(jià)格予以賠償，該賠償標(biāo)準(zhǔn)顯然對上訴人是不公平的，故原審法院在依職權(quán)委托評估時(shí)要求評估機(jī)構(gòu)按照該委托時(shí)點(diǎn)對谷莊片區(qū)新建商品(住宅)樓房的平均市場價(jià)格予以評估，體現(xiàn)了公平原則和充分賠償?shù)脑瓌t，并無不當(dāng)。

　　五、關(guān)于涉案房屋損失賠償數(shù)額的確定依據(jù)問題。

　　《中華人民共和國國家賠償法》第十五條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。”本案中，上訴人的房屋因違法強(qiáng)拆行為滅失，涉案房屋也未辦理房屋登記，在上訴人與被上訴人均對房屋面積無法提供證據(jù)予以證明的情況下，原審法院為查明案件事實(shí)，根據(jù)被上訴人的申請，依職權(quán)委托具有鑒定資質(zhì)的正元地理信息有限責(zé)任公司對案涉房屋面積作出了《房屋建筑面積鑒定書》，并在雙方當(dāng)事人未能達(dá)成一致的情況下，委托山東貴恒信房地產(chǎn)土地評估經(jīng)紀(jì)有限公司對涉案房屋價(jià)格作出了《房地產(chǎn)評估報(bào)告》。原審法院把《房屋建筑面積鑒定書》和《房地產(chǎn)評估報(bào)告》作為本案的有效證據(jù)，符合法律規(guī)定，本院予以支持。

　　《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一)鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(四)經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。因上訴人未提交相應(yīng)證據(jù)證實(shí)鑒定結(jié)論存在上述規(guī)定的情形，原審法院認(rèn)為其提出的鑒定結(jié)論異議不能成立，并無不當(dāng)。上訴人關(guān)于原審法院對待雙方當(dāng)事人不對等、不公平，沒有采納上訴人提交的房屋損失鑒定申請書和物品鑒定申請書，程序嚴(yán)重違法的主張，沒有事實(shí)根據(jù)，本院不予支持。

　　六、關(guān)于涉案屋內(nèi)物品損失賠償金額的確定問題。

　　《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)?！币虼?，上訴人應(yīng)就其房屋內(nèi)物品損失事實(shí)、損害大小、損害金額承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利后果。同時(shí)，《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款還規(guī)定：“在行政賠償案件中，原告應(yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！币虼耍蛐姓C(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序，不依法公證或者依法制作物品清單，給原告履行舉證責(zé)任造成困難的，且被告也無法舉證證明實(shí)際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據(jù)能夠初步證明其主張的情況下，依法作出認(rèn)定。本案中，上訴人的室內(nèi)物品因違法強(qiáng)拆行為滅失，在上訴人與被上訴人均對室內(nèi)物品無法提供證據(jù)予以證明的情況下，上訴人合情合理的賠償請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。原審法院根?jù)上訴人陳述及提供的物品清單，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，考慮物品折舊等因素，對于上訴人室內(nèi)物品等損失酌定賠償2萬元，并無不當(dāng)。

　　綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 王海燕

　　審 判 員 韓 勇

　　審 判 員 孫曉峰

　　二○一八年六月八日

　　書 記 員 李 倩

　　來源：魯法行談